Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O julgamento do Tema 69, que fixou a Tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conhecida no meio jurídico como a “tese do século”, possibilitou a restituição de bilhões de reais a diversos contribuintes que tinham produtos e/ou serviços com a incidência das contribuições sociais citadas.

Dentre os maiores beneficiários desse precedente estão 51 (cinquenta e uma) distribuidoras de energia elétrica, que ingressaram com ações judiciais para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas tarifas de energia elétrica.

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) estima que somente as concessionárias de distribuição obtiveram um benefício econômico superior a 60 bilhões de reais. No caso do Paraná, a Companhia Paranaense de Energia Elétrica (COPEL) também ingressou com ação própria relacionada ao assunto, já com trânsito em julgado, que permitiu a obtenção de 5,6 bilhões de reais em indenização.

As indenizações bilionárias obtidas pelas concessionárias são objeto de habilitação de créditos perante a Receita Federal, a fim de que possam ser compensados com outros tributos devidos à União Federal.

Considerando que o benefício financeiro obtido por concessionárias como a COPEL somente se tornou possível em razão do preço a maior pago pela energia elétrica pelos consumidores, surge aos usuários desse serviço (pessoas físicas ou jurídicas), em tese, o direito de serem ressarcidos pelas distribuidoras, pois, ao fim e ao cabo, eles é que foram prejudicados pela cobrança desproporcional do tributo e pagaram a mais por ele.

Foi por isso que a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) abriu, no início de 2020, a Tomada de Subsídios nº 005/2020, com o objetivo de colher informações perante o mercado e a sociedade para decidir a respeito da forma como os valores podem ser devolvidos ao consumidor.

Posteriormente, a mesma ANEEL divulgou a Nota Técnica nº 9/2021 sugerindo a concessão de desconto nas faturas, de acordo com a cota-parte do consumo corrente de energia, após a obtenção da compensação de crédito tributário com a União pela concessionária de energia elétrica.

Ou seja, na opção defendida pela Agência, não devem ser considerados para fins de cálculo de devolução o valor indevidamente pago a maior pelo consumidor no passado, sendo irrelevante a sua participação no montante de crédito tributário compensado.

Porém, esse posicionamento não é definitivo, ele é apenas um indicativo da proposta de devolução mais palatável de acordo com a área técnica da ANEEL. Depois da sua divulgação, foi aberta mais uma Consulta Pública para o recebimento de novos subsídios por agentes do setor elétrico, ainda em análise pela autarquia. 

No âmbito do Poder Legislativo, o Senado Federal aprovou no dia 07 de junho de 2022 o Projeto de Lei nº 1280, reforçando o entendimento de que o consumidor deve ser beneficiado pelos créditos obtidos pelas distribuidoras.

Essa nova iniciativa determina a revisão extraordinária das tarifas para que os consumidores possam se beneficiar de forma coletiva da devolução dos créditos, conforme regulação a ser estabelecida pela ANEEL nos processos tarifários vigentes, observando o seguinte:

“I – o valor total do crédito utilizado em compensação perante a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (…);

II – a integralidade dos valores dos créditos requeridos à Receita Federal do Brasil a serem compensados até o processo tarifário subsequente, conforme projeção a ser realizada pela Aneel;

III – tributos incidentes sobre os valores repetidos (…);

IV – os valores repassados pelas distribuidoras de energia elétrica diretamente aos consumidores em virtude de decisões administrativas ou judiciais; e

V – a capacidade máxima de compensação dos créditos da distribuidora de energia elétrica”.

O texto será encaminhado à sanção presidencial, mas enquanto não há uma regulamentação própria da ANEEL, parte do montante do crédito tributário compensado pelas concessionárias, cerca de 12,7 bilhões, já foi utilizado para reduzir o valor das contas de luz desde 2020, beneficiando diretamente todos os consumidores.

No Paraná, essa questão também não passa despercebida, pois apesar de a agência reguladora do setor elétrico ainda não ter finalizado a sua análise técnica, tampouco o Poder Legislativo concluído a tramitação dos projetos de lei citados, a COPEL começou a ser instada a se pronunciar sobre o ressarcimento aos usuários.

Exemplo disso é a atuação do Departamento Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor do Paraná (PROCON/PR), que notificou formalmente a COPEL para que a companhia explique o momento em que terá início a devolução dos valores ao consumidor.

Em resposta, a COPEL destaca que aguarda um posicionamento da ANEEL para decidir sobre como será realizado esse processo de ressarcimento, mas que espera ter uma decisão sobre o assunto até o fim do primeiro semestre de 2022. A própria ANEEL também tem a expectativa de que o processo de análise das alternativas disponíveis para a devolução finalize até o prazo citado.

Seja como for, os documentos técnicos divulgados até agora pela ANEEL e o Projeto de lei aprovado pelo Senado Federal convergem no sentido de que a devolução dos créditos tente a ser coletiva, com critérios objetivos a serem definidos pela ANEEL, para permitir a redução das tarifas pagas por todos os usuários do serviço, sem que seja necessária a propositura de ações individuais, até porque no momento há risco de sucumbência e sensível dificuldade em se quantificar o valor individualizado de eventual pleito indenizatório.

Ressalvamos, porém, que o cenário poderá ser reavaliado de acordo com os regulamentos que serão editados pela ANEEL e a interpretação que será conferida pelos tribunais pátrios a essa forma de devolução escolhida pelo Poder Legislativo.