Matheus Monteiro Morosini.
Publicada em 05 de janeiro, a Lei Complementar nº 190/2022, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS sobre operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto.
A nova lei adequa a LC nº 87/1996 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL sem lei complementar que regulamente a matéria.
A decisão do STF foi proferida no início de 2021, no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 5464 e 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, e os seus efeitos foram modulados a partir de 1º de janeiro de 2022. Ou seja, a partir desta data, a cobrança do DIFAL somente seria cabível se existisse lei complementar autorizando.
Em que pese o Congresso Nacional tenha aprovado o projeto de lei no apagar das luzes do ano de 2021, a sua sanção tardia pela Presidência da República vem causando grande imbróglio jurídico, no tocante à sua produção de efeitos.
Considerando a data em que foi sancionada/publicada (após 1º de janeiro de 2022) e que a LC nº 190 prevê que seus efeitos serão produzidos 90 (noventa) dias após a publicação, bem como diante da postura de alguns Estados que editaram normas próprias sobre o DIFAL ainda em 2021, o cenário que se desenha é de grande controvérsia sobre a data em que será válida a exigência tributária.
No nosso entendimento, a cobrança somente é possível a partir de 2023, e caso haja legislação do Estado de destino prevendo. Qualquer exigência antes disso viola o princípio da anterioridade do exercício civil, uma vez que a lei deveria ter sido publicada em 2021, para que pudesse produzir efeitos já em 2022, observado, também, o princípio da anterioridade nonagesimal.
Mas este não é o único ambiente de discussão. No Sistema Tributário Brasileiro, além da lei complementar, de caráter nacional, também devem ser editadas, em cada Estado da Federação, lei próprias. No caso, há Estados que nem editaram nova legislação e há outros que editaram antes da publicação da LC nº190/2022 (a exemplo do Paraná, São Paulo, Minas Gerais, Bahia, entre outros).
Para ambas as situações, é viável instalar discussão acerca da ausência da legislação estadual e/ou da necessidade da estadual ser posterior à lei complementar de caráter nacional, ressalvando-se que o STF, em oportunidade anterior, convalidou legislações estaduais editadas antes da LC, não sendo possível saber como se comportará nesta nova discussão.
Já há notícia de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas perante o STF e de diversas medidas judiciais individuais propostas pelos contribuintes visando assegurar o direito de não se sujeitarem à cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2023.
Mais recentemente, foi divulgado pela imprensa que o Estado de Alagoas propôs a ADI nº 7070, para garantir a cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022 (05 de janeiro), afastando a anterioridade nonagesimal aplicada pela lei.
Este contexto demonstra que o DIFAL é a polêmica jurídica do momento, estando os contribuintes sujeitos a exigências indevidas no curso do ano de 2022, imposição de penalidades ou mesmo retenção de mercadorias
A Equipe de Prolik Advogados permanece à disposição para quaisquer esclarecimentos, a partir da situação concreta de seus clientes, sobre a possibilidade de questionamento do diferencial de alíquota.