A criminalização do não recolhimento do ICMS

No último dia 12 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal firmou maioria de votos a favor da tese de que é crime deixar de recolher o ICMS próprio declarado ao Fisco.

O relator do recurso examinado pela Suprema Corte, Ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que o não pagamento do ICMS configura conduta típica do crime de apropriação indébita, e apresentou a seguinte proposta de tese: “o contribuinte que deixa de recolher ICMS cobrado do adquirente de produto ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, desde que aja com intenção de apropriação do tributo, a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”.

Segundo o Ministro Relator, a conduta descrita em lei abrange as hipóteses em que o valor de tributo é descontado, o que ocorre nos casos de responsabilidade tributária, ou cobrado, situação que alcança o contribuinte nos tributos indiretos, haja vista que o tributo é acrescido ao preço da mercadoria ou serviço pago pelo consumidor final (como é o caso do ICMS).

Esse entendimento foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Carmen Lúcia.

A divergência foi inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual firmou posicionamento no sentido de que o elemento especial do crime de apropriação indébita tributária é a vontade de apropriação fraudulenta do tributo devido, e o mero inadimplemento não é suficiente para a caracterização desse crime. Destacou, ainda, que só há apropriação indébita tributária nos casos em que a lei expressamente atribui responsabilidade tributária pelo recolhimento do tributo, o que não ocorre nos impostos indiretos, como o ICMS, já que o comerciante não cobra o tributo do consumidor final, mas sim o preço da mercadoria ou serviço.

Os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a divergência.

Após seis votos pela criminalização da conduta, e três contra a tese de criminalização do não pagamento do imposto, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, e deve ser retomado no dia 18 de dezembro.

De qualquer modo, como o STF já formou maioria para criminalizar a conduta de não pagamento do ICMS próprio declarado, os empresários deverão observar as diretrizes desse julgamento e necessitarão de aconselhamento jurídico específico para evitar a persecução criminal de condutas lícitas.

Segundo o advogado Matheus Monteiro Morosini, embora a decisão não tenha efeito vinculante, deverá servir de norte para diversos outros casos que tramitam nas instâncias inferiores.

Para Morosini, a se confirmar a tese quando da conclusão do julgamento, haverá um grande retrocesso no âmbito do direito tributário, na medida em que a decisão confunde mera inadimplência com apropriação indébita e enxerga crime onde não existe. Isso poderá gerar um efeito reverso, pois o equivocado entendimento acabará por incentivar contribuintes que não tiverem caixa para cumprir as suas obrigações tributárias a simplesmente deixar de declará-las e, aí sim, praticar condutas que poderão ser configuradas como crime de sonegação fiscal.

Além disso, a decisão poderá afugentar investimentos no país, uma vez que a conclusão de que a mera inadimplência tributária pode gerar até a prisão de empresários traz um ambiente de insegurança jurídica, que muitos não estarão dispostos a enfrentar.

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