A (in)constitucionalidade da cobrança do complemento de ICMS-ST pelos estados

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes Augusto atua no setor tributário do Prolik.

Em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, na sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte substituído a restituir-se do valor do ICMS-ST recolhido a maior, desde que comprovado que a base de cálculo presumida tenha sido superior ao valor da venda ao consumidor final.

Esse julgamento se deu em razão da vedação à restituição ou à cobrança complementar do ICMS na sistemática da substituição tributária, existente na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 13/97.

Entendeu o Supremo Tribunal Federal que o disposto ofende o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, que por sua vez assegura ao contribuinte o direito à restituição do tributo pago de forma antecipada quando não efetivado o fato gerador presumido e que, esse direito, se estende aos casos em que o fato gerador presumido não se concretize na exata forma em que antecipadamente tributado.

Então, restou fixada a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ao assim concluir, o Supremo Tribunal Federal consignou que restava alterado parcialmente o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851-4/AL, de 08/05/2002, e modulou os efeitos, para que esse novo entendimento se aplique apenas aos fatos geradores futuros e litígios pendentes de julgamento.

O entendimento anterior, fixado no âmbito do julgamento da ADI mencionada, era de que o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo e que, por isso, não daria ensejo à restituição ou complementação do valor pago, com exceção de quando não se realizasse o fato gerador final.

Assim, a conclusão do julgamento do RE nº 593.849/MG acabou por reabrir outra discussão, qual seja: a possibilidade de os estados exigirem complemento de ICMS-ST, quando o valor efetivo da venda ao consumidor final for superior a base presumida.

Os estados interpretaram que o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal teria efeito “duplo”, permitindo tanto a restituição quanto a complementação do imposto.

Dessa forma, vários estados, entre eles São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, editaram leis e decretos, incorporando em suas legislações a previsão de restituição do valor pago a maior, mas também a necessidade de complementação do ICMS-ST, nas hipóteses em que o preço de venda praticado se mostre inconsistente com a base de cálculo presumida para a cadeia de substituição.

O estado de São Paulo possui previsão de cobrança desde 14/04/09, com a edição do Decreto nº 54.239. Já o estado do Paraná o fez através do art. 6º, da Lei nº 19.595, de 12 de julho de 2018, determinando, ainda, que a exigência do complemento se daria para os fatos geradores ocorridos a partir de 20/10/2016.

Inobstante a flagrante inconstitucionalidade da legislação paranaense, na parte em que visa à cobrança de tributo sobre eventos ocorridos antes da sua edição, por ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, também não se pode admitir a cobrança do complemento do ICMS-ST do contribuinte substituído por ser contrária a jurisprudência do STF e ofender o princípio da segurança jurídica.

De acordo com o ministro Edson Fachin, relator do RE nº 593.849/MG, houve alteração parcial de precedente, na modalidade de reescrita (overriding), que ocorre quando a Corte redefine o âmbito de incidência, restringindo a sua aplicação.

Dessa forma, acreditamos que a alteração do entendimento anterior se refere apenas ao reconhecimento do direito de restituição do valor pago em excesso pelo contribuinte, mantendo-se válida a conclusão da ADI nº 1851/AL quanto à impossibilidade de cobrança do complemento pelo Fisco.

Até porque a Constituição Federal (art. 150, § 7º), no âmbito das limitações constitucionais ao poder de tributar, assegurou apenas o direito à restituição do contribuinte, o que leva à conclusão de que o direito de complementação do Fisco está vedado.

Ainda, a cobrança complementar ofenderia a segurança jurídica, uma vez que o Contribuinte não teria como saber qual base de cálculo adotar – presumida ou o valor efetivo da operação – nem poderia mensurar o seu custo tributário.

Por fim, cabe destacar que a sistemática da substituição tributária foi criada pelo Estado visando a maior segurança e eficiência na arrecadação e na máquina estatal, além de combater a sonegação, ao fixar o recolhimento em determinados pontos da cadeia produtiva. Dessa forma, não há como entender pelo direito do Estado de obter os benefícios do regime ordinário quando lhe convém, sob pena de extinção da própria sistemática por ele instituída.

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