A saída da sociedade e o fim das responsabilidades do sócio

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Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

A saída de sócio de uma empresa é, regra geral, marcada pela assinatura da alteração de contrato social. Mesmo que todos os sócios assinem esse documento, a efetividade do afastamento somente ocorrerá, perante terceiros, quando a alteração for registrada na Junta Comercial competente. Apesar disso, é comum que essa formalidade seja postergada ou ignorada, trazendo bastante dor de cabeça ao sócio que pretende encerrar o vínculo societário.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.415.543/RJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, fazendo valer o disposto no parágrafo único, do artigo 1.003, do Código Civil. Nesse caso, a alteração de contrato social foi firmada em 2007, mas submetida a registro cerca de um ano depois. Com isso, a transferência de quotas era eficaz entre os sócios, mas não diante de terceiros. A própria sociedade é considerada um “terceiro” nessa relação, não havendo óbices, portanto, para cobrar do ex-sócio valores oriundos de condenações trabalhistas, questão motivadora do litígio entre os envolvidos.

A responsabilidade do ex-sócio perdura pelo prazo de dois anos, contados da averbação da alteração do contrato social na Junta Comercial e não da data inserida no documento. Por tal razão, afirma a advogada Flávia Kischelewski, é imprescindível que as alterações de contrato social sejam levadas à Junta Comercial no prazo de até 30 dias contados de sua celebração. Esse é o período legalmente estabelecido para que as deliberações dos sócios surtam efeitos desde a data em que foram tomadas. Do contrário, as decisões dos membros de uma sociedade somente valerão a partir do registro do ato, ficando, dessa forma, o sócio vinculado à sociedade por mais tempo do que necessitaria.

STF volta a analisar substituição tributária do ICMS

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POR MICHELLE HELOISE AKEL

Michelle Heloise Akel

Michelle Heloise Akel

A discussão quanto à possibilidade de restituição (ou complementação) do ICMS pago a maior (ou a menor) pelo regime da substituição tributária volta a ser apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). O julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, começou no dia 13, quinta-feira passada. O voto do Ministro Fachin foi favorável à tese dos contribuintes, o julgamento foi suspenso e retomado na manhã do dia 19.

 Vale relembrar que a matéria foi analisada pelo STF, em 2002, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851 que examinou o Convênio ICMS 13/97.

O entendimento do STF, naquele momento, foi de que a restituição cabe apenas quando não realizado o(s) próprio(s) fato(s) presumido(s) subsequentes e de que a substituição tributária se caracteriza como hipótese de tributação definitiva.

O centro da discussão está na interpretação do §7º, do art. 150, da Constituição Federal, que prevê que a “lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Isto é, discute-se se a menção “caso não se realize o fato gerador” seria “caso não se realize o fato gerador como presumido” (entendido, também, o valor presumido) ou “caso não se realize os próprios fatos” (leia-se: não caso não ocorrido o próprio fato, como na hipótese de furto ou perecimento da mercadoria).

No julgamento da ADI 1851, o Supremo – pela maioria dos votos dos seus ministros – considerou que a restituição cabe quando não realizado o próprio fato presumido subsequente, já que se trata de tributação definitiva.

No caso do Estado do Paraná, logo que houve o julgamento da ADI 1851, em 2002, foi editada a Lei PR nº 13.671, de 5 de julho de 2002, revogando o §3º, do art. 24, da Lei nº 11.580/96, que previa a restituição (ou complementação) do ICMS pago a maior (ou a menor) por substituição tributária. Não há atualmente, portanto, previsão na legislação estadual quanto à restituição em dita hipótese, porém, segue prevista na LC 87/96.

Por outro lado, há julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça – tratando da matéria sob o prisma legal – concluindo que a ADI 1851 não se aplica às operações pertinentes a contribuintes paranaenses, porque o Paraná não foi signatário do Convênio ICMS 13/97. Portanto, a decisão do RE 593849 tem repercussão direta.

O voto do Ministro Fachin foi preciso, destacando que o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Até o momento, há 6 votos que acompanham o entendimento do Min. Fachin, sendo eles dos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e da presidente, Cármen Lúcia. Proferiram votos contrários os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes

De se recordar que, quando do julgamento da ADI 1851, votaram favoravelmente à tese dos contribuintes, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que ainda compõe a Corte. Falta no momento, o voto dos ministros Celso de Mello, que, portanto, possivelmente manterá o posicionamento anterior, e Ricardo Lewandowski.

Logo, embora os ministros possam mudar seus votos até a conclusão do julgamento, tudo indica que será acatada a tese dos contribuintes.

De se registrar, porém, que o Relator propôs a modulação dos efeitos da decisão, de modo que esse entendimento se aplique apenas às ações futuras e àquelas já em trâmite.

Os limites impostos à negociação coletiva de trabalho

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Ana Paula Araújo Leal Cia

Ana Paula Araújo Leal Cia

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) manteve sentença de primeiro grau que declarou inválida cláusula da convenção coletiva de trabalho que disciplinava sobre a legalidade da terceirização de serviços no âmbito dos condomínios e edifícios de Campinas.

O Sindicato dos Trabalhadores, inconformado, recorreu da decisão e a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso, determinando o retorno do processo à origem para novo julgamento. Além disso, declarou eficaz a cláusula que veda a terceirização da atividade-fim dos condomínios e edifícios.

A advogada Ana Paula Leal Cia observa que muito se tem discutido sobre a prevalência do negociado sobre o legislado. “A Constituição Federal autoriza a criação de regras coletivas mediante concessões recíprocas. Ou seja, considera lícita a supressão de um direito desde que garanta outro benefício ao trabalhador. Nesse aspecto, para a Corte, os sindicatos estão autorizados a estabelecerem a vedação sobre serviços relacionados com a atividade principal dos condomínios residenciais, podendo impor limites à utilização da terceirização dos serviços.”

 

Estatuto da Pessoa com Deficiência modificou profundamente o Código Civil

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POR Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Thiago Cantarin Moretti Pacheco

Aprovado há pouco mais de um ano, o Estatuto da Pessoa com Deficiência não foi objeto de grandes debates no meio jurídico, como o Novo Código de Processo Civil (NCPC). Talvez devido ao prenúncio da crise política e econômica que engolfou o Brasil. Mas isso nem de longe significa que a lei não se revista de extrema importância. E embora fosse possível imaginar que isso aconteceria por um aspecto eminentemente positivo, de garantir melhores condições para a população que sofra de algum tipo de deficiência física ou mental, infelizmente não é o que se verifica.

O estatuto, além de trazer uma série de disposições sobre os direitos de portadores de deficiência e imposições para a garantia de acessibilidade e inclusão, também alterou profundamente o Código Civil. A incapacidade absoluta, por exemplo, foi mantida apenas relativamente para os menores de 16 anos: tanto os portadores de enfermidade mental que prejudique o consentimento, quanto quem esteja impedido de manifestar sua vontade (por exemplo, por estar em coma) deixaram de ser absolutamente incapazes.

Mais adiante, alterou-se a regra que determinava que cegos e surdos não poderiam ser testemunhas de fato que se pretendesse provar com base no sentido que lhes falta – ou seja, um cego não poderia ser testemunha de um acidente de trânsito, ou um surdo de um diálogo travado entre duas pessoas.

No entanto, o legislador suprimiu as disposições dos incisos II e III do art. 228 do Código Civil, incluindo a determinação de que “a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistida”.

Há, ainda, outras importantes modificações nos capítulos relativos ao casamento, como a que exclui do rol de causas de “erro essencial sobre a pessoa do cônjuge” a descoberta de enfermidade mental que torne impossível o convívio (redação original do art. 1.557, IV). Assim, não é mais possível anular o casamento em tal hipótese, que era prevista expressamente pelo inciso I do art. 1.548.

As mudanças não param por aí – praticamente todas as regras que se relacionam com a capacidade civil foram alteradas. A curatela, por exemplo, deixou de sujeitar “aqueles que não puderem exprimir sua vontade” e “os excepcionais sem completo desenvolvimento mental”. Ou seja: uma regra que visava primordialmente a proteger os interesses de quem, por alguma razão, não podia gozar de perfeito discernimento foi revogada em nome de valores um tanto abstratos, e com resultados, no longo prazo, imprevisíveis.

 

As plataformas de Crowdfunding no Brasil

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POR Isadora Boroni Valério

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Isadora Boroni Valério atua no departamento societário de Prolik Advogados. Foto: Kraw Penas

Certamente você já ouviu falar no termo  ou financiamento coletivo, em tradução para o português. Ainda que não saiba exatamente o que significa, boa parte dos leitores habituados a navegar pela internet e a buscar mecanismos alternativos de investimento já se deparou com a expressão. O instrumento é usado por profissionais de diversos setores que buscam financiamentos independentes para projetos de tecnologia, cultura, filantropia, desenvolvimento de produtos, dentre outros. E, embora o mercado brasileiro ainda seja muito discreto se comparado ao norte-americano e ao europeu, desde que a prática chegou ao País, cinco anos atrás, tem ganhado estabilidade e conquistado diferentes gêneros.

O crowdfunding, que nada mais é do que uma evolução da antiga vaquinha, chegou ao Brasil conhecido pela expressão em inglês apenas em 2011. Trata-se de uma plataforma mediada por ferramentas digitais e que tem o intuito de contribuir para que a ideia de alguém saia do papel. O dono do projeto coloca a proposta numa das plataformas disponíveis e explica o que pretende fazer e de quanto dinheiro precisa. Quem se interessa pelo projeto pode doar a quantia que quiser em troca de alguma recompensa ou não. Se tudo der certo e o valor estipulado for alcançado para financiar o projeto, a plataforma fica com um percentual do dinheiro arrecadado e o restante vai para o dono do projeto.

Nos mercados internacionais, boa parte das campanhas é destinada à captação de recursos para o desenvolvimento de produtos. Nestes casos, os investidores adquirem o produto a um preço menor do que será praticado no mercado final e financiam a sua criação e o próprio desenvolvimento da empresa. Também é comum que o comprador receba uma recompensa ou um brinde proporcional ao valor que investiu, caso o produto seja lançado.

Do contrário, se o valor estipulado para a realização do projeto não for arrecadado, o dinheiro é devolvido aos investidores.

O cenário brasileiro, por sua vez, é mais voltado para o financiamento de projetos culturais e artísticos, do que tecnológicos. A primeira plataforma do país apareceu justamente com uma proposta cultural, e um dos primeiros projetos bem sucedidos envolveu a compra de um ônibus que leva jovens para viajar pelo interior da América do Sul.

Em entrevista ao portal Na Prática, da Fundação Estudar, o pesquisador do Departamento de Estudos Culturais e Mídias da Universidade Federal Fluminense, Viktor Chagas, avaliou que o crowdfunding brasileiro tem se especializado em um gênero de microfinanciamentos, que supre uma lacuna no mercado cultural nacional deixada pela Lei Rouanet. De acordo com o pesquisador, o mecanismo federal de arrecadação para projetos culturais se mostrou desanimador para os produtores culturais independentes que atuam numa faixa de orçamento média ou baixa, em setores produtivos que rendem pouca contrapartida às empresas patrocinadoras.

Há, ainda, dois segmentos de financiamento coletivo que ganham destaque na cena nacional: o de doação direta, que corresponde a campanhas sem expectativa de retorno em produtos ou outros benefícios ao doador, como financiamento de cirurgias ou outras operações de saúde; e o equity crowdfunding, oferta pública de distribuição de valores mobiliários por empreendedores de pequeno porte que são dispensados de registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Quem busca este tipo de investimento, entretanto, deve ter em mente que não é iniciativa para amadores. Justamente por se tratar de projetos independentes, muitas vezes de produtores inexperientes, não são raras as vezes em que a iniciativa falha e os apoiadores se veem sem o produto em mãos ou sem o retorno esperado. Este é o risco do investidor.

Além disso, ainda não há regulamentação específica no Brasil a respeito do financiamento coletivo. O que se espera é que à medida que a prática vá se expandindo, o legislador e os órgãos responsáveis pela regulamentação do mercado se manifestem.

Em 2010, uma plataforma que pretendia oferecer o modelo de crowddebt – empréstimos coletivos, em que o proponente anuncia sua necessidade de empréstimo e os financiadores recebem os juros, praticando taxas mais interessantes do que a de outras instituições – foi obrigada a fechar as portas porque as regras do Banco Central do Brasil dificultam o empréstimo entre pessoas físicas.

Neste ano, a CVM colocou em audiência pública (Edital 06/2016) proposta de instrução que dispõe sobre o equity crowdfunding, com o objetivo de promover a segurança jurídica para os pequenos empresários que desejam captar recursos pela internet e para os investidores que muitas vezes não estão habituados ao mercado de capital.

Na proposta de instrução, os empreendedores de pequeno porte serão as empresas, incluindo S.A.s, com receita bruta anual de até dez milhões de reais, e que não precisarão ter registro de oferta e emissor junto à autarquia. As plataformas em que a captação de recursos é realizada, por sua vez, precisarão ser registradas. Tal registro dependerá do atendimento a alguns requisitos, como a idoneidade dos administradores, a existência de recursos humanos e tecnológicos adequados aos serviços, capital mínimo, produção de material didático adequado ao tipo de público das ofertas e elaboração de um código de conduta que paute a atuação dos sócios administradores, empregados e prepostos.

A CVM propôs, também, um limite de captação nas ofertas de R$ 5 milhões anuais e um limite de investimento anual de R$ 10 mil reais como proteção ao pequeno investidor (não se enquadram os investidores qualificados, definidos na ICVM 539/2013, e os investidores-anjo).

Vale destacar, entretanto, que por conta da dispensa do registro, a CVM não analisará previamente as ofertas e nem garantirá a veracidade das informações prestadas e a adequação da oferta à legislação vigente. Caberá ao investidor avaliar os projetos que pretende financiar, os seus objetivos, o plano de negócios e o dono do projeto.

CVM pretende regulamentar o Crowfunding

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Por Isadora Boroni Valério

A advogada Isadora Boroni Valério atua no Departamento Societário.

A advogada Isadora Boroni Valério atua no Departamento Societário.

 A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) colocou em audiência pública no início de agosto (Edital 06/2016) proposta de instrução que dispõe sobre o investment-based crowfunding. O crowfunding é uma forma de oferta pública de distribuição de valores mobiliários por empreendedores de pequeno porte que são dispensados de registro na própria CVM. A oferta é feita por meio de plataformas eletrônicas de investimento na internet.

De acordo com a CVM, o objetivo da regulamentação é promover a segurança jurídica não só para os pequenos empresários que desejam captar recursos pela internet, como para os investidores, que muitas vezes não estão habituados ao mercado de capital.

Embora os empreendedores de pequeno porte – para a CVM, neste caso, serão as empresas, incluindo S.A.s, com receita bruta anual de até dez milhões de reais – não precisem ter registro de oferta e emissor junto à Autarquia, as plataformas em que a captação de recursos é realizada precisam.

Tal registro dependerá do atendimento a alguns requisitos: idoneidade dos administradores, existência de recursos humanos e tecnológicos adequados ao serviço, capital mínimo, produção de material didático adequado ao tipo de público das ofertas e elaboração de um código de conduta que paute a atuação dos sócios, administradores, empregados e prepostos.

Além disso, a instrução propõe um limite de captação nas ofertas de investment-based crowfunding de R$ 5 milhões anuais, que poderão ser divididos em uma oferta ou mais, com um intervalo de 120 dias entre elas; e investimento anual de R$ 10 mil como proteção ao pequeno investidor (não se enquadrariam neste limite os investidores qualificados, definidos da ICVM 539/2013 e os investidores-anjo).

É importante ter ciência, entretanto, que por conta da dispensa de registro, a CVM não analisará previamente as ofertas e nem garantirá a veracidade das informações prestadas e a adequação da oferta à legislação vigente. Sugestões e comentários à minuta devem ser enviados por e-mail à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado até o dia 6 de novembro de 2016, no endereço audpublicasdm0616@cvm.com.br.

Aviso prévio proporcional deve ser aplicado em benefício do trabalhador

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Dra. Ana Paula é do Departamento Trabalhista.

Dra. Ana Paula é do Departamento Trabalhista.

Com a publicação da Lei 12.506/2011, os empregados com mais de um ano de serviço na empresa passaram a ter o prazo de aviso prévio acrescido de três dias para cada ano de serviço prestado, até o máximo de 60 dias de proporcionalidade, perfazendo um total de 90 dias.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia acrescenta que o Tribunal Superior do Trabalho entende, de forma majoritária, que o aviso prévio proporcional é um direito do empregado.

Nesse sentido, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) condenou ao pagamento do período correspondente ao aviso prévio proporcional uma empresa prestadora de serviços, que exigiu da trabalhadora o cumprimento do aviso prévio de 48 dias.

Para o relator do processo, Desembargador José Marlon de Freitas, como a empresa não pode exigir o cumprimento do aviso prévio superior a 30 dias, torna-se irregular a concessão do aviso prévio de 48 dias.

Resolução do Simples Nacional esclarece conceito de receita bruta

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Por Heloisa Guarita Souza

A tributarista Heloísa é também diretora administrativa de Prolik Advogados.

A tributarista Heloísa é também diretora administrativa de Prolik Advogados.

Foi publicada no último dia 19 a Resolução nº 129, do Comitê Gestor do Simples Nacional, que entre outros temas tratou da composição da receita bruta para fins de enquadramento e base de cálculo desse regime especial de tributação.

A receita bruta é o elemento balizador tanto para o enquadramento da pessoa jurídica no Simples, na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, como também para a base de cálculo do seu recolhimento mensal.

Conforme expressamente definido pela legislação de regência, a receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Algumas situações concretas, porém, são duvidosas. Então, com o objetivo de melhor esclarecer tal conceito de “receita bruta”, a Regulamentação Geral do Simples, contida na Resolução nº 94, de 201, do Comitê Gestor, já dispunha sobre o que estava e o que não estava nele incluído.

Agora, essa nova Resolução veio melhor sistematizar aquelas regras, prevendo-se de forma bem objetiva e direta que:

1. Compõem o conceito de receita bruta:
a. o custo do financiamento nas vendas a prazo, contido no valor dos bens ou serviços ou destacado no documento fiscal;
b. as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não;
c. os royalties, aluguéis e demais receitas decorrentes de cessão de direito de uso ou gozo;
d. as verbas de patrocínio.

2. Não compõem o conceito de receita bruta:
a. a venda de bens do ativo imobilizado;
b. os juros moratórios, as multas e quaisquer outros encargos auferidos em decorrência do atraso no pagamento de operações ou prestações;
c. a remessa de mercadorias a título de bonificação, doação ou brinde, desde que seja incondicional e não haja contraprestação por parte do destinatário;
d. a remessa de amostra grátis;
e. os valores recebidos a título de multa ou indenização por rescisão contratual, desde que não corresponda à parte executada do contrato.

Outra questão importante a ser destacada é que também deve ser consideradas no conceito de receita bruta as hipóteses de cumprimento de obrigações comerciais por troca de mercadorias, prestação de serviços compensação de créditos ou qualquer outra forma de contraprestação, ou seja, hipóteses em que não há efetivamente um ingresso de recursos financeiros no caixa da pessoa jurídica.

STJ valida comissão de corretagem paga pelo comprador de imóvel

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Dr. Eduardo integra o Departamento Cível de Prolik Advogados.

Dr. Eduardo integra o Departamento Cível de Prolik Advogados.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a comissão de corretagem paga diretamente pelo consumidor em decorrência de expressa previsão contratual é válida, desde que o adquirente seja previamente informado sobre tal encargo.

De acordo com a decisão – alerta o advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski, que atua na área Cível do Prolik –, o dever de informação que recai sobre as incorporadoras deve prevalecer durante toda a negociação para venda do imóvel. O consumidor deverá estar ciente do valor que será pago a título de corretagem, de forma destacada do montante total da aquisição.

No mesmo julgamento foi reafirmado o posicionamento do STJ de que o prazo prescricional para os pedidos de devolução dos valores referentes à comissão de corretagem é o de três anos, de acordo com o artigo 206, §3º, inciso IV, do Código Civil.

CARF endurece análise nas discussões previdenciárias

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Dr. Flavio é diretor de Prolik Advogados e atua no Departamento Tributário.

Dr. Flavio é diretor de Prolik Advogados e atua no Departamento Tributário.

Diversos temas sensíveis em matéria de contribuição previdenciária têm sido objeto de discussão entre o fisco e os contribuintes nos últimos anos: pagamentos realizados pelas empresas em programas de participação em lucros e resultados, previdência privada, previdência complementar, planos de saúde, dentre outros.

Isso porque, embora tais tipos de pagamento estejam ao abrigo da incidência de contribuição previdenciária – conforme disposições dos artigos 458, da Consolidação das Leis do Trabalho e 28, da Lei nº 8.212/1991 –, é bastante comum que, diante das características dos dispêndios realizados pelas pessoas jurídicas, elas sejam autuadas pelo pressuposto de descumprimento da legislação. Tais autuações dão início a processos administrativos que, na maior parte das vezes, serão julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), segunda instância administrativa.

E, no ambiente de tais discussões previdenciárias, podemos dizer que havia, até pouco tempo, um equilíbrio nas posições do CARF, ora favorecendo os contribuintes, ora a Fazenda Nacional, sempre tendo em vista a forma de realização dos pagamentos e a observância das disposições legais que tratam da não incidência da contribuição previdenciária.

As decisões mais recentes, no entanto, tantos das Câmaras, quanto da Câmara Superior do CARF, têm se mostrado de um rigor ímpar no exame dessas questões, revertendo quase todas as decisões favoráveis aos contribuintes, a quem sobrará dar continuidade às discussões perante o Poder Judiciário.

Alguns exemplos:

Acórdão 2301-004.748, que manteve a exigência em relação a valores pagos em PLR.

Acórdão 2402-005.463, que manteve a exigência em relação a planos educacional e odontológico e PLR.

Acórdão 2401-004.194, que manteve a exigência em relação à previdência privada.

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira, do setor tributário do Prolik, observa que “o momento é de grande instabilidade e de absoluta falta de segurança jurídica”. Segundo sua análise, posições já consolidadas estão sendo revistas em razão, especialmente, da mudança de composição do CARF e da existência de um viés extremamente rigoroso, incompatível com o ordenamento jurídico.