O necessário debate sobre uso do mandado de segurança em temas tributários e repetição via precatório

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

O Mandado de Segurança (MS) é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, de larga utilização no meio jurídico, especialmente em relação aos temas de natureza tributária, para os quais se observa certo grau de compatibilidade/afinidade com as hipóteses de cabimento da medida.

De modo geral, o estímulo ao uso do MS decorre de algumas vantagens previstas tanto na lei que hoje regula o procedimento – nº 12.016/09 – como a partir da interpretação jurisprudencial. São exemplos: a) o “rito célere” viabilizado com o trâmite prioritário e a prova pré-constituída do direito “líquido e certo” (arts. 1º e 20); b) a dispensa de honorários sucumbenciais em desfavor da parte vencida (art. 25); c) a possibilidade de execução provisória da sentença que conceder a ordem (art. 14); d) a desistência a qualquer tempo, com extinção sem julgamento de mérito (Tema 530/STF), dentre outras.

Do ponto de vista das ações tributárias, algumas dessas características podem favorecer a pretensão deduzida em juízo, mas também limitá-la em algumas situações, sendo de oportuno destaque alguns temas rotineiros na advocacia da área.

A descrição da hipótese de cabimento do MS, voltado a proteger direito “líquido e certo”, estabelece desde a origem a necessidade de prova documental pré-constituída para fins de instrução do procedimento, que não se submeterá à fase de dilação probatória típica dos procedimentos ordinários.

Se por um lado a subtração da fase instrutória garante maior celeridade, de outro, representa importante aspecto limitador a ser considerado, que retira do escopo do MS todas as situações que possam envolver algum quadro fático de maior complexidade, que eventualmente exija prova específica ou complementar.

No que tange ao atrativo representado pela dispensa dos honorários de sucumbência, trata-se de relevante aspecto sobretudo em relação às “causas repetitivas”, diante das naturais incertezas quanto à interpretação da matéria pelos Tribunais. É sabido que o tempo médio de julgamento de um tema repetitivo é longo, perdurando nesse período a incerteza quanto ao destino das ações, inclusive em razão das sucessivas mudanças de composição dos integrantes das Cortes.

Especificamente quanto aos efeitos patrimoniais, embora a jurisprudência consolidada há anos reconheça ser o MS instrumento hábil para o pedido de compensação tributária, conforme texto da Súmula nº 213/STJ, afirma que ele não pode servir como sucedâneo de ação de cobrança, por não produzir efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas nº 269 e 271 do STF).

Devido a essa limitação, o MS nunca pôde ser utilizado como instrumento voltado à repetição de indébito via precatório, não obstante a sentença mandamental transitada em julgado seja, naturalmente, um título judicial apto a fundamentar os pedidos de tal natureza, desde que formulados em ação ordinária autônoma.

Nova interpretação

Nos últimos anos, porém, uma nova interpretação jurisprudencial feita a partir da redação do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, sinaliza a possibilidade de que o entendimento venha a ser alterado, embora com limitações.

Nos autos de RE nº 889.173, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no exame da matéria, estando a decisão assim ementada:

Ementa: recurso extraordinário, constitucional e processual. Mandado de segurança. Valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva. Submissão ao regime de precatórios. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação de jurisprudência.” (RE 889173 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 07/08/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015)

Portanto, é possível que venha a ser autorizada a repetição via precatório em mandado de segurança, especificamente no que tange aos recolhimentos feitos após a impetração, com possível limitação dos efeitos ao momento de implementação da ordem concedida/recolhimentos feitos no curso da ação mandamental.

Certamente as vantagens do uso do MS superam as limitações, o que justifica sua ampla utilização em matéria tributária, daí porque a perspectiva jurisprudencial de uma eventual ampliação dos seus efeitos patrimoniais precisa ser debatida e estimulada, pois virá em benefício de todos: contribuintes, Fazendas Públicas e Poder Judiciário.