Heloisa Guarita Souza
No apagar das luzes de 2022, no dia 20 de dezembro, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.121, que consolidou as regras relativas ao PIS e à COFINS, alcançando todos os seus regimes de incidência legalmente previstos, e trazendo as orientações de suas apurações, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração dessas contribuições, inclusive quanto ao PIS e COFINS Importação.
Dentre os seus mais de 800 artigos, há pontos positivos e negativos aos contribuintes, que merecem destaque e atenção.
Dentre as novidades positivas, há de se reconhecer o acerto da Receita Federal em incorporar expressamente a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e COFINS e, também a sua inclusão (do ICMS) no cálculo dos créditos dessas contribuições.
Quanto à exclusão do ICMS, esta disposição está no artigo 26, inciso XII, prevendo-se no seu parágrafo único, que tal exclusão não alcança o ICMS referente a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência do PIS e COFINS.
Mas, nem todas as exclusões são tratadas ou admitidas pelo ato normativo, como as situações do ICMS/ST, para os substituídos, ou o ICMS/DIFAL, ambas situações que podem ser questionadas judicialmente e aguardam definição pelo Poder Judiciário.
E, no que se refere à sua inclusão no cálculo dos créditos, a autorização consta do artigo 171, inciso II, ressalvando-se de tal inclusão o ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, hipótese que vem sendo discutida judicialmente. Esse reconhecimento, porém, acabou sendo revogado pela Medida Provisória 1.159, de 12.01.2023, que expressamente dispôs que o ICMS incidente sobre a operação de aquisição de mercadorias não compõe a base de cálculo dos créditos PIS/COFINS. Por ser uma nova regra restritiva e que importa em aumento da carga tributária do contribuinte, só produzirá efeitos a partir de 01.05.2023.
Vale destacar, também, o artigo 176, que, na tentativa de incorporar os conceitos de essencialidade ou relevância para a atividade econômica do contribuinte, fixados pelo Superior Tribunal de Justiça para a caracterização dos insumos, arrola em vinte e um incisos hipóteses expressamente consideradas como insumos e, em outros doze, o que não são considerados como insumos. Dentre eles, estão os bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal, e, também, está autorizado o crédito do chamado “insumo do insumo”. Também há autorização expressamente para o creditamento sobre as despesas com vale-transporte pago pela empresa ou contratação de fretados para o deslocamento de empregados que atuam no processo de produção de bens ou prestação de serviços, dentre outros.
Por outro lado, dentre as vedações expressas, estão os créditos sobre despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida, bem como sobre despesas determinadas em acordos e convenções coletivas trabalhistas (como plano de saúde e vale-alimentação) que não se enquadrariam como imposição legal.
Nos pontos negativos, chama a atenção a omissão quanto à inclusão do IPI pago como parte integrante do custo de aquisição para a tomada de créditos para as empresas que adquirem mercadorias para revenda. Na norma anterior, esse IPI era expressamente previsto como parte integrante do custo da mercadoria adquirida para revenda. Esta é uma situação que pode vir a ser objeto de questionamento judicial.
É fato que, dentre a abrangência das tratativas normativas abrangidas pela nova regulamentação, outras tantas questões positivas se negativas devem surgir, a depender das situações concretas de suas aplicações. O importante é que esta Instrução Normativa 2.121 traz um norte seguro para os contribuintes se basearem no cumprimento de suas obrigações tributárias. Prolik Advogados está à disposição para auxiliar seus clientes na interpretação e aplicação dessas regras