Por Flávia Lubieska Kischelewski.
A Lei Anticorrupção (número 12.846, de 2013) entrou em vigor no dia 29 de janeiro deste ano e afetará diretamente o patrimônio das empresas. Muito tem se falado sobre os possíveis efeitos dela, embora, sem a promulgação da regulamentação complementar, ainda seja cedo para se aferir sua efetividade e a dimensão dos riscos a que os empresários estarão expostos.
O combate incisivo à corrupção era ansiado pela comunidade internacional, em razão de compromissos firmados pelo Brasil junto à Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e à Organização dos Estados Americanos (OEA). Inspirado nas experiências americana (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) e inglesa (The Bribery Act 2010), o Legislativo debatia o assunto há tempos, mas a aprovação da Lei foi acelerada após as manifestações populares de junho de 2013.
A pressa para responder aos clamores populares pode justificar certas imprecisões técnicas de redação na Lei número 12.846, promulgada em 1º de agosto de 2013. Apesar da possibilidade de questionamentos jurídicos pontuais, o espírito da Lei é claro, no art. 1º: a
“responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.
Tanto indivíduos, como sociedades, poderão ser condenados, sendo as práticas ilegais destas apreciadas objetivamente, de maneira que a pessoa jurídica responderá independentemente de culpa ou dolo. Antes, a responsabilização recaía apenas sobre as pessoas físicas, o que, na prática, verificava-se difícil, por ser necessário apurar a participação de cada indivíduo corrupto, bem como o conhecimento das condutas pela administração da sociedade.
As penas às empresas de cunho pecuniário vão variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao processo administrativo, excluídos os tributos, não podendo o valor ser inferior à vantagem auferida. Não sendo possível aplicar o parâmetro do faturamento bruto, a multa girará entre R$ 6 milhões a R$ 60 milhões, sem prejuízo da condenação das pessoas físicas envolvidas.
A condenação administrativa será divulgada na internet, na própria empresa, em jornais de grande circulação, no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS). Poderá, ainda, ocorrer, no cerne judicial: (i) perdimento de bens, direitos ou valores; (ii) suspensão ou interdição parcial das atividades empresariais; (iii) dissolução compulsória da pessoa jurídica; e (iv) proibição de recebimento de subvenções públicas pelo prazo de 1 a 5 anos (art. 19). A responsabilidade da pessoa jurídica subsistirá mesmo se houver ocorrido alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão (art. 4º).
As condutas puníveis não precisam ser concretizadas, bastando prometer ou oferecer vantagem indevida a agente público ou a terceiro a ele relacionado (art. 5º, I). A fixação das punições considerará, nos termos do art. 7º, a cooperação da sociedade na denúncia e na apuração das infrações e, entre outros aspectos, a existência de programas de “compliance“. O Decreto Federal regulamentador deverá estabelecer parâmetros objetivos para balizar a definição das multas.
Com relação às medidas de “compliance”, ou programas de conformidade ou, consoante o texto legal,
“mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”,
eles devem funcionar semelhantemente a programas de qualidade de certificação “ISO”. Não basta instaurar o sistema, é preciso efetividade e alinhamento aos objetivos da sociedade.
A Lei estimula, igualmente, a autodenúncia e a cooperação das empresas, permitindo-se o ajuste de acordos de leniência. Esses acordos lembram os acordos de mesmo nome previstos na Lei Antitruste. Nos dois casos, prevê-se redução substancial da multa em até 2/3 (dois terços) e extinção da ação punitiva, sendo que a Lei Anticorrupção prevê, ainda, a obrigação de reparar integralmente o dano causado.
No caso antitruste, há a vantagem da centralização investigativa e sancionatória junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Isso não ocorrerá, em princípio, no cenário anticorrupção. Na esfera federal, o órgão responsável é Controladoria-Geral da União, que ainda prescinde de equipe técnica suficiente.
Nos Estados, apenas três já possuem regulamentação: São Paulo, Tocantins e Paraná. Esse último promulgou o Decreto número 10.271, em 21 de fevereiro último, estabelecendo competir ao titular do órgão ou ente atingido a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica de atos contra a Administração Pública.
Sem desmerecer a necessidade do combate à corrupção e à ampliação da regulamentação para as relações exclusivamente privadas, a nova Legislação precisa ser recebida com cuidado pelos empresários. É certo que o patrimônio da empresa será atingido, ou por investimentos preventivos, com “due diligences” e políticas de “compliance”, por exemplo, ou em razão de condenações e multas.
Diante da ausência de centralização e da competência concorrente, o empresário pode sofrer investigações simultâneas pela Administração Pública federal, estadual e municipal, e, ainda, pelo Ministério Público. Isso intensifica a necessidade prevenção, até mesmo para proteção contra agentes públicos mal treinados ou em busca de acordos arrecadatórios. A ameaça de dano à imagem da empresa também precisa ser considerada, pois pode ser fatalmente prejudicada por processos mal conduzidos.