Michelle Heloise Akel

O Estado do Paraná passou, a partir de fevereiro de 2015, com base no Decreto Estadual nº 442, de 2015, a exigir – relativamente às operações com origem em outras unidades federadas com produtos importados – o recolhimento antecipado do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, ou seja, no percentual de 8% (levando em conta, pois, a alíquota interestadual de 4% para produtos importados e o percentual de 12% da operação interna, considerado o diferimento parcial).

Para as empresas no regime normal de apuração e recolhimento do ICMS, a antecipação parcial não trouxe maiores impactos fiscais, já que o valor a ser antecipado é levado à conta-gráfica do contribuinte, compondo a sua apuração. Porém, para as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional, a “antecipação parcial” obriga o recolhimento autônomo dessa parcela do ICMS, desvinculado do regime simplificado.

Essa situação foi levada à discussão perante o Poder Judiciário paranaense sob diversos fundamentos, em especial, a ilegalidade da forma como foi instituída a cobrança da antecipação parcial a teor da legislação ordinária do Estado do Paraná (cuja base legal seria a Lei Estadual PR nº 17.444, de 27.12.2012)e a necessidade de lei complementar a permitir a cobrança das empresas enquadradas no Simples Nacional. 

Na realidade, essa mesma cobrança não é exclusividade do Paraná, sendo que a discussão que chegou à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) diz respeito ao Rio Grande do Sul.

A partir, assim, da análise da legislação gaúcha, existem – hoje – duas decisões do STF que envolvem a antecipação parcial do ICMS.

No Recurso Extraordinário (RE) 598.677, submetido à repercussão geral (Tema 456), em julgamento de março de 2021, o Plenário da Corte Suprema concluiu  que a antecipação do pagamento do ICMS, para momento anterior à ocorrência do fato gerador, necessita de lei estadual em sentido estrito.  Nesse Recurso Extraordinário paradigma, que – conforme anotado, envolveu o Rio Grande do Sul -, entendeu-se que o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas — no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação — por meio de decreto.

A tese fixada foi a seguinte: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Por sua vez, em maio último, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970.821 (Tema 517), em discussão que também envolveu o Rio Grande do Sul, reconheceu a constitucionalidade da cobrança da antecipação parcial do diferencial de alíquota do ICMS, exigido pelo recebimento de mercadorias ou de serviços de outros estados, ou Distrito Federal, por contribuinte optante pelo Simples Nacional, com base em lei ordinária estadual.

A tese fixa, quanto ao Tema 517, foi: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Do cotejamento das teses determinadas nos Temas 456 e 517, que coexistem, assim, tem-se que (1º) é pacifica a necessidade de lei (em sentido estrito) a legitimar a cobrança da antecipação parcial, não podendo ser feita com base em decreto; (2º) relativamente às empresas optantes do Simples Nacional – respeitada a existência de previsão legal (por lei ordinária estadual) – é constitucional a cobrança.

Tal conclusão foi corroborada por recente decisão (de 28.09.2021) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferida no Recurso Especial (REsp) 1.130.023/RS, que reconheceu por unanimidade que, enquanto baseada apenas em decreto, a a antecipação parcial exigida pelo Estado do Rio Grande do Sul era indevida.

A decisão foi tomada em juízo de retratação exercido pelo STJ que adequou seu entendimento às conclusões do STF sobre o mesmo tema.  Anteriormente, em 2013, no julgamento deste mesmo recurso, o STJ havia concluído que o estado poderia realizar a cobrança, definida previamente por decreto. A teor do voto do ministro Sérgio Kukina, relator do REsp, a cobrança antecipada só poderia ter sido estabelecida por lei em sentido estrito, não por decreto ou por lei genérica.

Nesse caso em particular, o Sindicato do Comércio Varejista de Bagé havia impetrado mandado de segurança, em março de 2007, questionando a cobrança antecipada da diferença de alíquota de ICMS com base no Decreto Estadual RS nº 39.820/99 e na Lei Estadual RS nº. 8.820/89.

A linha de defesa do Rio Grande do Sul a sustentar a legalidade foi de que a cobrança estaria fundamentada em lei. Todavia, o min. Kukina entendeu que a previsão contida no § 7º, do artigo 24, da Lei Estadual nº 8.820/89, era genérica ao prever que “sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser realizada pelo próprio contribuinte”.

O relator afirmou que o entendimento do STF, no Tema 456, deve ser aplicado ao caso, até que promovida a alteração legislativa.

Reflexos no Paraná

No caso do Paraná, como dito, a cobrança da antecipação parcial passou a ser feita em fevereiro de 2015, com base no Decreto Estadual nº 442, de 2015, tendo por matriz legal a Lei Estadual PR nº 17.444, de 27.12.2012.

Os casos submetidos ao Poder Judiciário paranaense estavam suspensos, aguardando a decisão dos recursos extraordinários, antes mencionados, com repercussão geral reconhecida.

Após a decisão do Supremo no RE 970.821, contudo, a Secretaria de Estado da Fazenda comunicou que os débitos da antecipação parcial, devidos pelas empresas optante pelo Simples Nacional, nos termos dos §§ 6º e 8º do artigo 5º da Lei n. 11.580/1996, e Decreto Estadual nº 442/2015, seriam inscritos em Dívida Ativa do ICMS e, ainda, que seriam identificados – pelas Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e – os valores não informados em Declaração Eletrônica de Substituição Tributária, Antecipação e Diferencial de Alíquota – DeSTDA.

Com efeito, muitas empresas já receberam os respectivos comunicados, em especial relativamente a operações pertinentes ao ano de 2015, tendo, inclusive, sido notificadas quanto à exclusão do regime simplificado, a partir de 2022, para aquelas empresas que não promoverem a regularização.

Ocorre que, tal como no caso do Rio Grande do Sul, no Paraná, originalmente, a cobrança estava lastreada em legislação infra-legal. O Decreto nº. 442/2015 foi editado tendo por suposta base legal o §6º, do art. 5º, da Lei Estadual nº. 11.580/1996 (Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná), com redação dada pela Lei Estadual PR nº 17.444, de 27.12.2012.  Trata-se de dispositivo que delegava a instituição da antecipação parcial ao Executivo, r dispondo que “poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo.”

Com efeito, conforme reconhecido pelo STF, a instituição e cobrança da antecipação parcial – aliás, como qualquer outra exação tributária – não pode ser delegada e, muito menos, implementada por decreto estadual.

Possivelmente ciente da ilegalidade que acometia a exigência da antecipação parcial do Decreto Estadual nº 442/2015, o Estado do Paraná procurou corrigir o erro, com a edição da Lei Estadual PR nº 18.879, de 27/09/2016, ao inserir o §8, ao mesmo art. 5º, prevendo que:

“§ 8º O imposto de que trata o § 6º deste artigo será exigido do adquirente, independentemente do regime de apuração que adote, no momento da entrada no território paranaense de mercadoria destinada à comercialização ou à industrialização”.

Desse contexto do regramento paranaense , conclui-se que – no mínimo – a cobrança do diferencial de alíquotas pertinente ao período de fevereiro de 2015 a dezembro de 2016 (respeitada a anualidade e anterioridade nonagesimal, considerando que a Lei nº. 18.879 é de 27/09/2016) é inconstitucional e ilegal, haja vista que lastreada em mero decreto; aspecto que está sendo ignorado pela fazenda estadual paranaense.              

De todo modo,  mesmo com a inserção do §8º, ao art. 5º, da Lei Estadual nº. 11.580/96, a cobrança continua sendo indevida.

Isso porque, inicialmente, há que se atentar que o §8º, do art. 5º, faz expressa referência e remete-se ao §6º, ou seja, continua sendo uma exação inconstitucional e ilegal pois decorrente de delegação. Além disso, o §8º, limitou-se a dispor quanto ao aspecto temporal da incidência (“entrada no território paranaense”), sem contemplar o aspecto quantitativo e pessoal, que constam exclusivamente da norma infralegal, como se denota do art. 13-A do RICMS/12 (aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012), hoje vigente,. Atente-se:

“Art. 13-A. Na hipótese do § 7º do art. 5º, o imposto a ser recolhido por antecipação, pelo contribuinte ou pelo responsável solidário [aspecto pessoal], no momento da entrada no território paranaense de bens ou mercadorias destinadas

[fato gerador]

à comercialização ou à industrialização oriundos de outra unidade federada, corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e interestadual [alíquota], aplicada sobre o valor da operação constante no documento fiscal [base de cálculo].”

Nessa medida, entendemos que – particularmente no caso da legislação paranaense -, inobstante a inserção do §8º, no plano legal, o art. 5º, da Lei nº. 11.580/96, não estabelece todos os critérios da hipótese de incidência da antecipação parcial, deixando a cargo do Poder Executivo, o que é inadmissível e revela a ilegalidade da cobrança.

Espera-se, do exposto, que o Poder Judiciário paranaense, ao voltar a analisar as ações suspensas, leve em consideração tais nuances e diferenças a teor da legislação paranaense e do histórico das alterações normativas.