Por Michelle Heloise Akel*
A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.
* Este é o 400º artigo do Panorama Jurídico, que começou em 2006 e desde então traz assuntos pertinentes à sociedade, sempre escritos por nossos advogados.
Vários estados, em substituição às margens de valor agregado (MVA) ou índices de valor agregado (IVA), critério que se consolidou para fins de determinação da base de cálculo do ICMS devido sob o regime da substituição tributária (ICMS ST), têm optado preferencialmente por pautas fiscais ou listas com preços de venda.
No caso dos medicamentos – mercadoria sujeita ao ICMS ST – diversos estados têm adotado como critério para fixação da base de cálculo listas de “Preço Máximo de Venda ao Consumidor”, conforme determinação da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). O órgão é vinculado à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que fixa preços máximos ao consumidor. Como segundo critério, poderia ser adotado o preço de venda sugerido pelo estabelecimento fabricante.
O estado do Paraná, por exemplo, nos últimos meses, tem notificado contribuintes a proceder à autorregularização de diferenças de recolhimento a menor do ICMS ST, apuradas a partir do confronto entre a base de cálculo adotada e a aplicação do “Preço Máximo ao Consumidor” (CMED/Anvisa).
Com efeito, por força dos Convênios (Convênios ICMS 76/1994, 4/1995, 79/1996 e 37/2014) que disciplinam o regime da substituição tributária para os produtos farmacêuticos, a base de cálculo para retenção do imposto será o “preço constante de tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste, o preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial, acrescido”.
O estado do Paraná e outra unidades federadas, nessa linha, têm rechaçado a aplicação de valores sugeridos de preço ao consumidor, constantes em publicações conceituadas como a “Revista ABC Farma”, para lançar supostas diferenças apuradas com a aplicação do “Preço Máximo de Venda”.
Ocorre que, como o próprio nome indica, a publicação da CMED/Anvisa aponta preços máximos de venda, podendo haver, assim, grandes distorções quanto a valores usualmente praticados no mercado – por distribuidores e farmácias – que são muitos inferiores.
Diante de tal cenário, a discussão tem sido levada ao Judiciário pelo setor farmacêutico, questionando-se a legalidade da adoção do “Preço Máximo ao Consumidor” como elemento de determinação da base de cálculo.
Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do Recurso Especial nº. 1519034/RS, acatou os argumentos das empresas, reconhecendo que devem ser adotados, para fins de determinação da base de cálculo do ICMS ST, os valores praticados efetivamente pelo mercado, caso sejam consideravelmente inferiores à tabela de referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED).
A discussão envolveu o estado do Rio Grande do Sul. Ao comparar os valores estipulados pela CMED a título de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) e os preços efetivamente praticados pelo mercado, o TJRS concluiu ter havido distorção do valor do ICMS devido à adoção do PMC como referência da base de cálculo do imposto para os casos de substituição tributária progressiva.
No caso julgado, portanto, não houve o total afastamento do uso da tabela com preços de referência, emitida por órgão competente (a CMED), eis que para o relator do recurso especial, ministro Mauro Campbell Marques, em princípio, há amparo legal para a adoção do referido critério de determinação da base de cálculo do ICMS ST para medicamentos.
Todavia, na situação que foi examinada, houve a comprovação de que os valores do preço máximo ao consumidor – a base de cálculo do ICMS ST adotada pelo estado – era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.
A partir daí, concluiu o relator que “se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista” (fonte: Notícias STJ).
Com efeito, vê-se um amadurecimento nas decisões, afastando uma lógica de tributação unifásica do ICMS ST, baseada em valores distantes da realidade. O mesmo já se verificou perante o Supremo Tribunal Federal (STF) – ao revisitar a discussão quanto ao regime da substituição tributária e a base de cálculo – quando mudou o seu posicionamento no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.849, entendendo ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.