Por Paulo Roberto Narezi.

O advogado Paulo Roberto Narezi integra a diretoria de Prolik Advogados.

Desde o advento do Código Civil de 2002, muito se debate a respeito da regra que trata do direito daqueles casados pelo regime da separação de bens (convencional), de concorrer com os herdeiros do falecido em relação aos bens particulares.

O próprio Conselho da Justiça Federal aprovou o enunciado n. 270, que disciplina o que segue:

“O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipótese em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.”

Diversos foram os julgados, pareceres e opiniões doutrinárias sobre esse assunto, o qual envolve diretamente o patrimônio daqueles que, em algum momento da vida, optaram por tal regime em razão da segurança que o mesmo proporcionava, na medida em que, na vigência da legislação anterior, o cônjuge sobrevivente, casado sob tal regime, não se enquadrava como herdeiro, em concorrência com os necessários.

A regra do artigo 1829 do Código Civil de 2002 é a seguinte:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;”

Em torno dessa discussão, diversas foram as posições manifestadas, tanto no sentido de reconhecer ao cônjuge sobrevivente, casado sob tal regime, o direito de concorrer com os herdeiros, como no sentido de declarar nenhum direito, em vista da regra objetiva do regime da separação de bens.

Recentemente julgado no STJ, o Recurso Especial n. 1.382.170 parece, de forma mais convincente, ter posto uma pá de cal no assunto, favorecendo o cônjuge sobrevivente com o direito de concorrer com os herdeiros do falecido.

Esta decisão, da Segunda Seção do Tribunal Superior, está ementado da seguinte forma:

“CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE. HERDEIRO NECESSÁRIO. ART. 1845 DO CC. REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTE. POSSIBILIDADE, ART. 1.829, I, DO CC.

1. O cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, é herdeiro necessário (art. 1.845 do Código Civil).
2. No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art. 1.641 do Código Civil. Interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil.
3. Recurso Especial desprovido”

Esta conclusão, portanto, reconhece ao cônjuge sobrevivente, casado pelo regime da separação convencional de bens, o direito de receber, junto como os herdeiros do falecido, bens particulares deste último.

A conclusão se deve ao fato de o artigo antes mencionado, como expressamente decidido no acórdão, reconhecer que a ressalva à concorrência diz respeito apenas àqueles casados pelo regime da comunhão universal de bens, e para os que, por imposição legal, forem casados pelo regime da separação obrigatória.

Na comunhão universal a não participação do cônjuge sobrevivente na herança se justifica pelo fato de o mesmo já ser meeiro, ou seja, titular de 50% do patrimônio, sendo desnecessário ser aquinhoado com parte maior.

O regime da separação obrigatória, que decorre de imposição da lei, tem como uma das mais conhecidas razões os matrimônios em que um dos contraentes tem mais de 70 (setenta) anos de idade.

Numa das reflexões feitas no julgamento do Recurso Especial, que reconhece o direito à concorrência, está a distinção, no que se refere ao regime da separação de bens convencional, da sua interpretação diversa quando se trata de direito de família, como no caso de um divórcio, e em direito das sucessões, situação analisada no julgamento.

Não há dúvidas de que, em se tratando de divórcio, o regime de separação será reconhecido e aplicado nos exatos termos previstos no Código Civil.

Fato é que o reconhecimento a tal direito, e a sua consequente aplicação em situações futuras que vierem a ser julgadas, pode gerar conclusões, caso a caso, injustas e justas.

A injustiça pode acontecer, por exemplo, em casos de falecimento prematuro do cônjuge mais favorecido patrimonialmente, em cuja situação o sobrevivente passará a concorrer com os herdeiros, se for o caso, em relação aos bens a serem inventariados.

Isso porque, numa visão patrimonialista, se o cônjuge viúvo contrair novas núpcias, inclusive com a geração de novos filhos, o patrimônio daquele que faleceu antes, e recebido pelo sobrevivente, passará, um dia, a pertencer a herdeiros que não são seus.

De outro lado, uma justa concorrência é aquela ao cônjuge casado sob o regime da separação convencional de bens durante toda uma vida, dedicada apenas a uma família e lar, na medida em que, não existindo a concorrência, a massa patrimonial inteira do falecido passaria a pertencer aos filhos comuns do casal, ficando o cônjuge viúvo exclusivamente à mercê da boa vontade dos herdeiros comuns para garantir sua tranquilidade e conforto.

A situação julgada, assim como os exemplos citados nos parágrafos anteriores, levam em conta apenas a hipótese de cônjuges com herdeiros, na medida em que, na falta de descendentes, são chamados à concorrência eventuais ascendentes, com outras regras.

Por fim, na inexistência de descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente herda tudo, independentemente do regime adotado, nos termos previstos no inciso III do artigo 1.829, e artigos 1830 e 1838.