O recente julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre os efeitos da coisa julgada em matéria tributária, ao apreciar os Temas 881 e 885/RG, representa importante mudança no cenário fático e jurídico de inúmeros contribuintes e das próprias Fazendas Públicas, merecendo especial atenção.

Embora os acórdãos ainda não tenham sido publicados, as primeiras impressões sobre as repercussões do julgamento recomendam providências imediatas quanto ao “futuro” e certa cautela na regularização do “passado”.

A tese de julgamento firmada no julgamento em questão foi a seguinte:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Ou seja, há quebra automática da coisa julgada formada em relações tributárias de trato continuado, quando se apresentem contrárias a entendimento superveniente do STF, em sede de ação direta ou em recurso julgado pelo rito da repercussão geral. Portanto, o contribuinte favorecido por uma coisa julgada que o dispense do pagamento de determinado tributo, passará a se sujeitar novamente à tributação. 

O entendimento é o de que a decisão do STF produz uma norma jurídica nova para o contribuinte, como se fosse criado novo tributo, sujeito às regras de irretroatividade, anterioridade anual e noventena e anterioridade nonagesimal, no caso das contribuições para a seguridade social. O voto do Ministro Roberto Barroso é expresso ao estabelecer que o evento a ser considerado como o “primeiro dia de vigência da nova norma” é a publicação da ata de julgamento da ação direta ou do recurso com repercussão geral.

É importante considerar que o entendimento também se aplica à situação inversa, ou seja, às relações de trato sucessivo em que houver coisa julgada favorável às Fazendas Públicas, que também sofrerão a “quebra” automática. 

De todo modo, a maior preocupação, neste momento, diz respeito aos contribuintes que potencialmente  estão em situação de “débito”, diante da “quebra” da coisa julgada que lhes favorecia, especialmente porque o STF não modulou os efeitos da decisão, ou seja, respeitadas as anterioridades geral (quando couber) e nonagesimal, contadas da decisão que julgou a ação direta ou em regime de repercussão geral, o contribuinte estará automaticamente sujeito ao tributo até então dispensado.

A título de exemplo, mencionamos alguns temas que contaram, por algum tempo, com entendimento favorável dos tribunais de segunda instância ou do STJ, sendo posteriormente apreciados pelo STF em sentido desfavorável aos contribuintes:

– Tema 495: constitucionalidade da contribuição ao INCRA

– Tema 985: contribuição previdenciária sobre o terço de férias

– Tema 1048: constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

– ADI nº 15: constitucionalidade da instituição da CSLL pela Lei nº 7.689/1988

Sempre será importante examinar o contexto fático e jurídico dos contribuintes atingidos, especialmente para se definir a retomada imediata do recolhimento mensal do tributo.

Quanto ao passado, o momento ainda é de incerteza, seja pela questão da modulação de efeitos (num primeiro momento, afastada pelo STF, mas que deverá ser objeto de novo pleito de exame dos contribuintes), seja pela possibilidade de algum tipo de programa de regularização dos débitos decorrentes da decisão do STF. Os próximos meses serão relevantes para se avaliar as melhores oportunidades de regularização e/ou discussão judicial.

É importante examinar, caso a caso, as repercussões concretas, deste recente julgamento, antes de qualquer definição.

A equipe de Prolik Advogados está à disposição para outras informações.

Suzanne Dobignies Santos Koslowski

Na esteira de outros Estados e com amparo no Convênio ICMS n° 42/2016, o Paraná instituiu, pela Lei Complementar estadual n.º 231/2020, o Fundo de Recuperação e Estabilização Fiscal do Paraná – FUNREP, regulamentado pelo Decreto n° 9.810/2021, com os propósitos de angariar recursos para atenuar os efeitos decorrentes de recessões econômicas ou desequilíbrios fiscais e de prover recursos para situações de calamidade pública no Estado do Paraná. O início da exigência foi prorrogado para 1º de março de 2023, tal como dispôs o Decreto nº 11.584/2022.

Para custear o FUNREP, as empresas que usufruam de determinados créditos presumidos de ICMS, arrolados no Decreto n° 11.584/2022 (como, por exemplo, o decorrente de importações pelos portos e aeroportos paranaenses e o concedido aos estabelecimentos industrial fabricante de produtos de informática e automação), como condição para manutenção do benefício – de forma desvinculada da “conta gráfica” – deverão depositar mensalmente, diretamente no “Fundo”, o percentual mínimo de 12% sobre o valor do respectivo incentivo utilizado.

Embora a exigência de depósito junto ao FUNREP represente verdadeira mitigação do crédito presumido de ICMS, proporcionalmente, não amplia o uso de créditos pelas entradas a que abrem mão os contribuintes, para o lançamento do benefício, além de não gerar o direito ao crédito ao destinatário. Identifica-se, de plano, evidente afronta ao princípio da não cumulatividade do ICMS.

De outro modo, o FUNREP representa uma nova espécie tributária, o que extrapola a competência constitucional exclusiva da União para criação de tributos, além de afrontar o art. 167 da Constituição Federal, que veda a vinculação de receitas de impostos a órgãos, fundos ou despesas.

A complementar, pelas suas características, o Fundo viola princípios constitucionais, fundamentais ao Direito Tributário brasileiro, tais como os amparados na razoabilidade, proporcionalidade, isonomia, direito adquirido e segurança jurídica. Note-se, como exemplo, que o depósito, vinculado a um rol taxativo de crédito presumido do ICMS, onera determinados setores e privilegia os demais, não relacionados.

O FUNREP representa, ainda, intervenção patrimonial desarrazoada, qualificada pela restrição unilateral a incentivos fiscais que o próprio Estado deferiu em busca de atrair a instalação no setor produtivo paranaense, interferindo na previsibilidade para o planejamento de contribuintes.

Em resumo, há argumentos para que os contribuintes, que assim desejarem, possam discutir judicialmente a obrigatoriedade de recolhimento do FUNREP a partir de 1º de  março de 2023.

A equipe do Prolik Advogados está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema, bem como para propor as cabíveis medidas judiciais.

Flávio Zanetti de Oliveira

Ao julgar o Tema 69, da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal definiu a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Ao julgar os embargos de declaração da União Federal que, dentre outros pedidos, pretendia ver reconhecido que o ICMS a ser excluído seria somente o “pago”, o STF esclareceu que “o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte”.

Certo, pois, que as empresas auferiram o direito de excluir o ICMS destacado da base de apuração de PIS/COFINS, estivessem elas no regime cumulativo ou não cumulativo.

Ainda faltava, por parte da administração tributária, relativamente ao PIS/COFINS não cumulativo, que adota o regime de “créditos” e “débitos”, uma definição quanto à manutenção do crédito referente ao ICMS incluso nas notas fiscais de aquisição de bens ou serviços, o que restou devidamente assimilado por meio do Parecer PGFN 14483/2021 e da recente Instrução Normativa 2.121, de 20/12/2022 (“Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos: II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor”).

Todavia, a superveniente MP nº  1.159, de 12/01/2023, ao mesmo tempo em que, do ponto de vista legal, assimilou a decisão do STF, e excluiu, de modo expresso, o ICMS da base de tributação de PIS/COFINS, também estabeleceu, no âmbito do regime não cumulativo, que não dará direito a crédito o montante “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”.

O início dos efeitos desta modificação está previsto para 1º/05/2023, rendendo-se observância à anterioridade nonagesimal.

Entendemos que esta modificação quebra a própria dinâmica do regime não cumulativo, que se orienta pelo direito amplo ao crédito em relação aos bens e serviços adquiridos pela pessoas jurídica, seja em sua diretriz legal (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), seja em sua diretriz constitucional (CF, artigo 195, § 12), razão pela qual poderá ser questionada judicialmente, logicamente considerando que a MP nº 1.159/2022 venha a ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo legal (60 dias, prorrogáveis por mais 60) .

A equipe de Prolik Advogados está à disposição para outras informações.

Janaina Baggio

O início do novo governo federal tem sido marcado por uma série de alterações na área tributária, dentre elas, a instituição do chamado PRLF – Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal, levada a efeito pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 12.2023, com prazo de adesão entre 1º de fevereiro e 31 de março de 2023.

Trata-se de um programa de caráter não abrangente, diferente do esperado pelos contribuintes para o início do ano. Os descontos máximos são os mesmos de outras oportunidades com prazo em aberto até 31 de março – Edital RFB nº 1 (para débitos irrecuperáveis) e Edital RFB nº 2 (pequeno valor), sobre os quais já tratamos neste link – só que com prazos de pagamento inferiores. Como há outros detalhes variáveis em cada um dos programas, é necessário avaliar, caso a caso, a melhor opção.

Ao menos aparentemente, o aspecto positivo e inovador do PRLF é o fato de se aplicar a débitos de valor compreendido entre 60 salários mínimos e R$ 1 milhão de reais, que não são abrangidos pelas outras oportunidades perante a Receita (os Editais RFB nºs 1 e 2 e as transações individual e simplificada).

O PRLF se aplica aos débitos em fase de contencioso administrativo e de pequeno valor (até 60 salários mínimos), estes últimos em fase de contencioso ou inscrito em dívida ativa há mais de 1 (um) ano. Ficam de fora desse programa os débitos do Simples Nacional.

Para os débitos considerados irrecuperáveis, há previsão de desconto e possibilidade de pagamento com uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL. Os critérios para aferição do grau de recuperabilidade são os mesmos previstos na Portaria nº 6.757/22 (Capítulo II), mas para os fins do PRLF, são também considerados irrecuperáveis os créditos em contencioso administrativo fiscal há mais de dez anos.

Os contribuintes com depósitos vinculados aos débitos devem atentar para a regra expressa no sentido de que os valores serão automaticamente convertidos em renda da União, situação em que a negociação ficará restrita ao valor que não seja liquidado com o procedimento.

A Portaria prevê, também, a possibilidade de pagamento com utilização de créditos líquidos e certos decorrentes de decisões transitadas em julgado, devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas, podendo envolver créditos do próprio interessado ou adquiridos de terceiros.

1) Pagamento com possibilidade de uso de prejuízo fiscal e base negativa

As condições para essa modalidade variam conforme a classificação do grau de recuperabilidade dos débitos, da seguinte forma:

1.A) débitos “irrecuperáveis ou de difícil recuperação”: desconto de até 100% do valor dos juros e das multas, limitado a 65% sobre o valor total do débito, sendo exigido que 30% do pagamento do saldo devedor ocorra “em dinheiro”, em até 9 (nove) prestações, podendo o restante ser pago com créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, desde que apurados até 31.12.21;

1.B) débitos com “alta ou média perspectiva de recuperação”: não há descontos e o pagamento deve ser de, no mínimo, 48% do valor consolidado, em até 9 (nove) prestações, podendo ser o restante do saldo devedor ser pago com créditos de prejuízo fiscal e base negativa.

A regulamentação permite que os créditos de prejuízo fiscal e base negativa sejam de titularidade do responsável tributário ou corresponsável pelo débito, de pessoa jurídica controladora ou controlada, de forma direta ou indireta, ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica. Para tanto, é necessário que o vínculo jurídico tenha se consolidado até 31.12.21 e se mantenha nessa condição até que seja formalizada a adesão ao PRLF.

2) Pagamento com desconto total variável conforme o prazo

A outra opção disponível concede descontos variáveis conforme o tempo do parcelamento, sendo possível:

2.A) entrada de 4% do valor consolidado dos créditos transacionados em até quatro prestações, e o restante pago em até 2 (duas) prestações, com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros e das multas, observado o limite de 65% sobre o valor total de cada crédito negociado;

2.B) entrada de 4% do valor consolidado dos créditos transacionados em até quatro prestações, e o restante pago em até 8 (oito) prestações, com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros e das multas, observado o limite de até 50% sobre o valor de cada crédito negociado.

Para os dois itens acima, os limites máximos de redução serão de, respectivamente, 70% e 55%, quando a transação envolver débito de pessoa natural, microempresa, empresa de pequeno porte, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei nº 13.019/2014, ou instituições de ensino.

3) Contencioso de Pequeno Valor

Aqui não há distinção de acordo com o grau de recuperabilidade do débito, mas a oportunidade é restrita às pessoas físicas, microempresas ou empresa de pequeno porte, com as seguintes condições:

3.A) entrada de valor equivalente a 4% do valor consolidado (em até quatro prestações) e o restante pago em até 2 (dois) meses, com redução de 50% sobre principal, multa e juros;

3.B) entrada de valor equivalente a 4% do valor consolidado (em até quatro prestações) e o restante pago em até 8 (oito) meses, com redução de 40% sobre principal, multa e juros.

A adesão a qualquer uma das modalidades deve ser mediante abertura de processo digital no portal e-CAC da Receita Federal, acessando a opção “Transação Tributária” e “Transação por adesão ao PRLF”. Vale dizer, cabe ao contribuinte a apresentação do pedido de adesão, a elaboração dos cálculos e pagamento dos DARFs, o que será, na sequência, homologado (ou não) pela Receita Federal.

Outras oportunidades da transação tributária

Na Receita Federal (contencioso administrativo), além do PRLF e dos Editais nºs 1 e 2, todos com prazo de adesão até 31 de março, também se encontram disponíveis as opções de transação individual (valor consolidado superior a R$ 10 milhões) e individual simplificada (valor consolidado entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões), ambas sem prazo final.

Já para os débitos perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, foi recentemente publicado o Edital PGDAU nº 1/2023, estabelecendo condições para adesão à transação de débitos do Simples Nacional, inclusive de pequeno valor, com prazo disponível até 31 de janeiro. Disponíveis também (sem prazo), as opções de transação individual comum, a individual para contribuintes em recuperação judicial e a individual simplificada. Há a expectativa de que, no transcurso do ano, sejam reabertos os prazos das outras modalidades de transação por adesão.

A equipe de Prolik Advogados está à disposição para outras informações.

Heloisa Guarita Souza

No apagar das luzes de 2022, no dia 20 de dezembro, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.121, que consolidou as regras relativas ao PIS e à COFINS, alcançando todos os seus regimes de incidência legalmente previstos, e trazendo as orientações de suas apurações, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração dessas contribuições, inclusive quanto ao PIS e COFINS Importação.  

Dentre os seus mais de 800 artigos, há pontos positivos e negativos aos contribuintes, que merecem destaque e atenção.

Dentre as novidades positivas, há de se reconhecer o acerto da Receita Federal em incorporar expressamente a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e COFINS e, também a sua inclusão (do ICMS) no cálculo dos créditos dessas contribuições.

Quanto à exclusão do ICMS, esta disposição está no artigo 26, inciso XII, prevendo-se no seu parágrafo único, que tal exclusão não alcança o ICMS referente a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência do PIS e COFINS.

Mas, nem todas as exclusões são tratadas ou admitidas pelo ato normativo, como as situações do ICMS/ST, para os substituídos, ou o ICMS/DIFAL, ambas situações que podem ser questionadas judicialmente e aguardam definição pelo Poder Judiciário.

E, no que se refere à sua inclusão no cálculo dos créditos, a autorização consta do artigo 171, inciso II, ressalvando-se de tal inclusão o ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, hipótese que vem sendo discutida judicialmente. Esse reconhecimento, porém, acabou sendo revogado pela Medida Provisória 1.159, de 12.01.2023, que expressamente dispôs que o ICMS incidente sobre a operação de aquisição de mercadorias não compõe a base de cálculo dos créditos PIS/COFINS. Por ser uma nova regra restritiva e que importa em aumento da carga tributária do contribuinte, só produzirá efeitos a partir de 01.05.2023.

Vale destacar, também, o artigo 176, que, na tentativa de incorporar os conceitos de essencialidade ou relevância para a atividade econômica do contribuinte, fixados pelo Superior Tribunal de Justiça para a caracterização dos insumos, arrola em vinte e um incisos hipóteses expressamente consideradas como insumos e, em outros doze, o que não são considerados como insumos. Dentre eles, estão os bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal, e, também, está autorizado o crédito do chamado “insumo do insumo”. Também há autorização expressamente para o creditamento sobre as despesas com vale-transporte pago pela empresa ou contratação de fretados para o deslocamento de empregados que atuam no processo de produção de bens ou prestação de serviços, dentre outros.  

Por outro lado, dentre as vedações expressas, estão os créditos sobre despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida, bem como sobre despesas determinadas em acordos e convenções coletivas trabalhistas (como plano de saúde e vale-alimentação) que não se enquadrariam como imposição legal.  

Nos pontos negativos, chama a atenção a omissão quanto à inclusão do IPI pago como parte integrante do custo de aquisição para a tomada de créditos para as empresas que adquirem mercadorias para revenda. Na norma anterior, esse IPI era expressamente previsto como parte integrante do custo da mercadoria adquirida para revenda. Esta é uma situação que pode vir a ser objeto de questionamento judicial.

É fato que, dentre a abrangência das tratativas normativas abrangidas pela nova regulamentação, outras tantas questões positivas se negativas devem surgir, a depender das situações concretas de suas aplicações. O importante é que esta Instrução Normativa 2.121 traz um norte seguro para os contribuintes se basearem no cumprimento de suas obrigações tributárias. Prolik Advogados está à disposição para auxiliar seus clientes na interpretação e aplicação dessas regras

No dia 2 de janeiro, foi publicada a Portaria nº 11.266, de 29.12.2022, do Ministério da Economia, reduzindo para 38 as atividades econômicas (CNAEs) que podem usufruir do benefício fiscal de redução de alíquotas no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE).

Dentre outros benefícios, o PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/21, prevê a redução a zero das alíquotas das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins, do IRPJ e da CSLL, pelo prazo de 60 (sessenta) meses, para as empresas dos setores de eventos e de turismo.

Até então, a Portaria ME nº 7.163/21 era utilizada para enumerar os códigos CNAE elegíveis para os benefícios do PERSE.

Ocorre que, recentemente, foi editada a Medida Provisória nº 1.147, de 20 de dezembro de 2022, alterando a Lei nº 14.148/21 para prever que farão jus à alíquota zero de PIS, Cofins, IRPJ e CSLL as pessoas jurídicas atuantes em atividades “relacionadas em ato do Ministério da Economia”.

Com fundamento na referida Medida Provisória, o Ministério da Economia expediu a Portaria nº 11.266, excluindo 50 setores que antes constavam da relação de atividades beneficiadas pelo PERSE, tais como: serviços de bufê, vigilância e segurança privada, clubes sociais, esportivos e similares, discotecas, fabricação de vinhos, comércio varejista de embarcações, lanchonetes, bares, locação de automóveis sem condutor, entre outras.

Muito embora o PERSE seja um benefício fiscal incondicionado (não oneroso) e que pode ser modificado a qualquer momento pelo Governo Federal, o restabelecimento das alíquotas do IRPJ e das contribuições do PIS, da Cofins e CSLL, por se tratar de verdadeira majoração de tributo, deve observar os princípios constitucionais, notadamente, a anterioridade tributária.

Desse modo, observada a anterioridade tributária, a cobrança para empresas agora excluídas do PERSE somente poderá se dar a partir de: (i) 1º/04/2023, em relação ao PIS, à Cofins e à CSLL; e (ii) 1º/01/2024, para o IRPJ.

Qualquer tentativa de cobrança pela Receita Federal do Brasil antes das referidas datas poderá ser questionada pelos contribuintes.

Ademais, caso a Medida Provisória nº 1.147/22 não seja aprovada pelo Congresso Nacional e convertida em lei, a Portaria ME nº 11.266 perderá seu fundamento de validade, tornando sem efeito a exclusão das atividades do benefício do PERSE.

A equipe de PROLIK Advogados está à disposição dos seus clientes para as orientações necessárias, inclusive a propositura das medidas judiciais cabíveis.

PIS/COFINS Receitas Financeiras – AFRMM – PERSE

1 – PIS/COFINS RECEITAS FINANCEIRAS – Majoração indevida das alíquotas:

Em 02/01/2023, foi publicado o Decreto n° 11.374, de 1º/01/2023, revogando o Decreto n° 11.322, de 30/12/2022, publicado no mesmo dia e com previsão de produção de efeitos a partir de 1°/01/2023.

O Decreto n° 11.322/22 havia reduzido as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas empresas sujeitas ao regime de não-cumulatividade, para 0,33% e 2%, respectivamente.

Com a sua revogação no dia seguinte e a determinação de imediata entrada em vigor do Decreto n° 11.374/23, restaram reestabelecidas as alíquotas de 0,65% e 4% para PIS e COFINS, respectivamente, ocasionando uma majoração da carga tributária, sem a devida observância ao prazo da anterioridade nonagesimal.

Dessa forma, entendemos que o reestabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS levado a efeito pelo Decreto n° 11.374/23 só poderá ser exigido a partir da competência abril de 2023.

2 – AFRMM – Majoração indevida das alíquotas

No apagar das luzes de 2022, em 30 de dezembro, foi publicado o Decreto n° 11.321, editado no mesmo dia 30 de dezembro, concedendo desconto de 50% sobre as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante – AFRMM, definidas pelo art. 6º da Lei 10.893/2004. Com entrada em vigor prevista para 1º/01/2023, o referido Decreto reduziu as alíquotas do AFRMM, incidentes sobre o valor do frete quando do início efetivo da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro, de 8% para 4%, nos casos de navegação de longo curso, navegação de cabotagem e navegação fluvial e lacustre, por ocasião do transporte de granéis sólidos e outras cargas nas Regiões Norte e Nordeste, e de 40% para 20% no caso de navegação fluvial e lacustre, por ocasião do transporte de granéis líquidos nas Regiões Norte e Nordeste.

No entanto, já em 02 de janeiro – primeiro dia útil de 2023 – e com previsão de vigência imediata, o referido desconto foi revogado pelo Decreto n° 11.374, de 1º/01/2023, reestabelecendo, com isso, as alíquotas integrais previstas no art. 6º da Lei 10.893/2004.

Nada obstante, ao revogar o desconto anteriormente concedido e que vigorou por apenas um dia – em 1º/01/2023 -, houve a majoração da carga tributária, devendo ser observadas as regras estabelecidas no art. 150, III, ‘c’, da CF/88, que trata do princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal.

Veja-se que a AFRMM é uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, instituída para apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras. Portanto, os valores majorados só podem ser exigidos após noventa dias da publicação da norma e no próximo exercício financeiro.

Dessa forma, entendemos que o reestabelecimento das alíquotas da AFRMM levada a efeito pelo Decreto n° 11.374/23 só poderá ser exigido a partir de 1º/01/2024.

3 – PERSE – EXCLUSÃO DE ATIVIDADES DO BENEFÍCIO FISCAL

No dia 2 de janeiro, foi publicada a Portaria nº 11.266, de 29.12.2022, do Ministério da Economia, reduzindo para 38 as atividades econômicas (CNAEs) que podem usufruir do benefício fiscal de redução de alíquotas no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE).

Dentre outros benefícios, o PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/21, prevê a redução a zero das alíquotas das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins, do IRPJ e da CSLL, pelo prazo de 60 (sessenta) meses, para as empresas dos setores de eventos e de turismo.

Até então, a Portaria ME nº 7.163/21 era utilizada para enumerar os códigos CNAE elegíveis para os benefícios do PERSE.

Ocorre que, recentemente, foi editada a Medida Provisória nº 1.147, de 20 de dezembro de 2022, alterando a Lei nº 14.148/21 para prever que farão jus à alíquota zero de PIS, Cofins, IRPJ e CSLL as pessoas jurídicas atuantes em atividades “relacionadas em ato do Ministério da Economia”.

Com fundamento na referida Medida Provisória, o Ministério da Economia expediu a Portaria nº 11.266, excluindo 50 setores que antes constavam da relação de atividades beneficiadas pelo PERSE, tais como: serviços de bufê, vigilância e segurança privada, clubes sociais, esportivos e similares, discotecas, fabricação de vinhos, comércio varejista de embarcações, lanchonetes, bares, locação de automóveis sem condutor, entre outras.

Muito embora o PERSE seja um benefício fiscal incondicionado (não oneroso) e que pode ser modificado a qualquer momento pelo Governo Federal, o restabelecimento das alíquotas do IRPJ e das contribuições do PIS, da Cofins e CSLL, por se tratar de verdadeira majoração de tributo, deve observar os princípios constitucionais, notadamente, a anterioridade tributária.

Desse modo, observada a anterioridade tributária, a cobrança para empresas agora excluídas do PERSE somente poderá se dar a partir de: (i) 1º/04/2023, em relação ao PIS, à Cofins e à CSLL; e (ii) 1º/01/2024, para o IRPJ.

Qualquer tentativa de cobrança pela Receita Federal do Brasil antes das referidas datas poderá ser questionada pelos contribuintes.

Ademais, caso a Medida Provisória nº 1.147/22 não seja aprovada pelo Congresso Nacional e convertida em lei, a Portaria ME nº 11.266 perderá seu fundamento de validade, tornando sem efeito a exclusão das atividades do benefício do PERSE.

PROLIK Advogados estamos à disposição para as orientações necessárias, inclusive a propositura das medidas judiciais cabíveis.

Suzanne Dobignies S. Koslowski

A ministra Rosa Weber pediu destaque no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) que tratam do início da cobrança do ICMS DIFAL, devido nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes.

Vale rememorar que a discussão versa sobre a aplicação dos princípios tributários da anterioridade nonagesimal e da anualidade ao ICMS DIFAL, disposto na Lei Complementar n° 190/2022. Isso na prática autorizaria a cobrança tributo somente em 2023 e não em 2022, como defendem os Estados.

A paralisação foi solicitada por alguns governadores, já que a tendência do resultado caminhava de forma favorável aos contribuintes.

Como consequência, há a expectativa de que o tema volte a ser analisado pela Corte, somente partir de fevereiro de 2023.

De outro modo, importante pontuar-se que o destaque da Ministra Rosa Weber não altera ou traz qualquer impacto na obrigatoriedade do recolhimento do ICMS DIFAL em 2023, para todos os que realizarem operações interestaduais, destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, nos termos estabelecidos pela Lei Complementar n° 190/2022.

Mariana Elisa Sachet Azeredo

Após mais de doze anos de discussão, o Supremo Tribunal Federal finalmente define sobre a legitimidade do recolhimento do Funrural por parte dos adquirentes da produção rural, na condição de sub-rogação. 

Nesta espécie de cobrança, é atribuído ao adquirente dos produtos vendidos pelos produtores rurais pessoa física (verdadeiro contribuinte do tributo) a responsabilidade na apuração e recolhimento da contribuição ao Funrural devida por estes sobre a receita bruta da venda. 

Tal responsabilidade é determinada pelo artigo 30, IV, da Lei nº 8.212/91, cuja constitucionalidade é objeto de julgamento pelo STF. 

A discussão travada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.395/DF, até então suspensa em razão de pedido de vista realizado pelo Ministro Dias Toffoli, único julgador que ainda não havia proferido o seu voto, voltou ao plenário na sessão de julgamento virtual de 09 a 16/12/2022. 

O Ministro Relator Gilmar Mendes deu início ao julgamento, entendendo pela constitucionalidade da responsabilidade do adquirente da produção rural pelo pagamento da contribuição, não vislumbrando fundamentos jurídicos para tanto. O voto foi acompanhado dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso. 

Divergiu de tal entendimento o Ministro Edson Fachin, tendo sido acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Marco Aurélio (este último entendeu ser inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, que trata da cobrança do Funrural de produtor rural pessoa física como um todo, sem adentrar na questão da sub-rogação). 

A questão estava pendente, portanto, apenas do posicionamento do Ministro Dias Toffoli que, já no primeiro dia da sessão virtual, realizou a juntada do seu voto, no sentido da inconstitucionalidade da sub-rogação do Funrural ao adquirente de produtos do produtor rural pessoa física.

No entendimento do Ministro Dias Toffoli, o julgamento do Tema 669/STF, em repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 11.256/2001, que reinstituiu a cobrança do Funrural do produtor rural pessoa física (pois editada após à EC nº 20/98). Tal norma é posterior à redação do art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, que trata da sub-rogação da contribuição do segurado especial, e não promoveu qualquer modificação à legislação mais antiga. 

Tendo inexistido, após a legislação mais recente, edição de nova lei dispondo a respeito da possibilidade de haver a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física cobrada com base na Lei nº 10.256/2001, não há base legal para esta. Ou seja, a sub-rogação é inconstitucional por violação ao princípio da legalidade tributária, tendo em vista que não há qualquer previsão legal após o advento da Lei nº 10.256/2001, que reinstituiu o Funrural cobrado do produtor rural pessoa física. 

Assim, até que advenha nova lei, entendeu o Ministro ser inconstitucional a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (cobrada nos termos da Lei nº 10.256/2001), alcançando, assim, a maioria necessária para o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição do adquirente dos produtos rurais. Uma importante vitória para o agronegócio brasileiro. 

Considerando que a decisão foi proferida em ação direta de inconstitucionalidade, produz efeitos erga omnes (para todos) e ex tunc (retroativos), deixando a referida norma de existir no ordenamento jurídico. Deste modo, não sendo o adquirente não é mais obrigado a efetuar o recolhimento do Funrural na condição de sub-rogado da contribuição, ao menos até que nova lei venha estabelecer a sua obrigatoriedade. 

Os contribuintes que já realizaram o seu recolhimento, poderão requerer a devolução dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, administrativamente, através de pedido de restituição ou compensação, ou judicialmente, através de ação própria de repetição de indébito tributário.