Da natureza confiscatória das multas imputadas em valor superior aos tributos exigidos

Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A legislação tributária federal, a pretexto de coibir determinadas condutas lesivas ao interesse do Fisco, prevê penalidades agravadas que podem atingir o patamar de 225% do tributo devido.

Muitos contribuintes, não se conformando com a elevada penalidade aplicada, têm se socorrido do Poder Judiciário para questionar a constitucionalidade das multas, sob o argumento de que a imputação de penalidades acima de 100% do tributo exigido possui efeito confiscatório, ofendendo a razoabilidade e a proporcionalidade.

O princípio do não-confisco está consagrado no art. 150, inciso IV, da CF/88. Com efeito, é da tradição brasileira coibir tributos com efeitos confiscatórios, neles incluídas as consequências sancionatórias, quer sejam elas visualizadas como essenciais ao Direito e integrantes da estrutura lógica da regra de tributação ou não.

A vedação do confisco tem matriz própria, radicada na garantia do direito de propriedade. Seria reconhecida ainda que não expressa na Constituição e assim se consolidou na jurisprudência: como limitação ao poder de tributar. O princípio da vedação do confisco atua como limite negativo que garante o direito de propriedade.

Importante ponderar que, apesar de tributo e multa possuírem definições jurídicas diferentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) não faz distinção quanto à aplicação do princípio constitucional da vedação de confisco.

A Suprema Corte já decidiu os seguintes pontos em relação às multas: (i) a multa não pode ser superior ao valor do tributo – RE 833.106 AgR/GO, Relator Min. MARCO AURÉLIO – Julgamento:  25/11/2014, e RE 938.538 AgR/ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 30/09/2016; e (ii) a multa moratória deverá ter como teto 20% do valor da obrigação principal. AI 727.872 AgR / RS – Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 28/4/2015.

A multa, enquanto obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal (STF, RE 81.550 in RTJ 74/319). Jamais as penalidades tributárias podem ser desproporcionais às supostas faltas cometidas, sob pena de restar configurado o seu caráter confiscatório.

Tem-se assim que as multas, tal como previstas no art. 44, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, em percentuais que podem variar de 150% a 225%, extrapolam a finalidade para a qual foram criadas, a partir do momento em que se utilizam de modo abusivo de seu caráter sancionatório.

Ao prever as sanções tributárias, o legislador deve atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo essas sanções serem proporcionais ao ilícito praticado, pois, em caso contrário, serão consideradas inconstitucionais.

É exatamente dentro desse contexto que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, inciso VI, a partir dos preceitos elencados no art. 37 da CF/88, estabelece como critério de atuação da Administração, adequação entre meios e fins. A Administração não pode impor obrigações, restrições ou sanções em medida superior ao estritamente necessário para o atendimento do interesse público.

Diante do exercício das funções intimidatória e ressarcitória (ou retributiva), a sanção tributária deixa transparecer seu caráter instrumental, ou melhor, de instrumento utilizado pelo legislador com o objetivo de realizar um interesse público. Mas, de qualquer forma, a realização desse interesse público não pode desconsiderar ou ignorar o princípio da proporcionalidade.

Por esses motivos, a conclusão mais acertada é a de que multas aplicadas nos percentuais de 150% ou 225% sobre o valor dos tributos tidos por não declarados não guardam a devida proporção com a gravidade do ilícito cometido pelo contribuinte.

Ora, sanções em tais patamares, além de ofenderem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, atentam contra o direito de propriedade, protegido pelo Texto Constitucional em seu art. 5º, inciso XI, princípio no qual se funda a ordem econômica deste País (art. 170, inciso II), e contra o próprio princípio da capacidade contributiva, que rege as relações de direito tributário.

Assim, do mesmo modo que se exige que a instituição de tributos não atente contra o princípio da capacidade contributiva e se limite o poder de tributar, pode-se dizer que esse entendimento justifica a vedação de multas originadas do descumprimento de obrigação acessória que não leva em conta tal princípio, o que acabará por afetar o próprio direito de propriedade, podendo chegar, até mesmo, a ter efeitos confiscatórios.

A legislação tributária que fixou multas em percentuais tão exagerados deve ser afastada pelo Poder Judiciário, com a declaração de sua inconstitucionalidade por ofensa aos princípios do não-confisco, da capacidade contributiva, da proporcionalidade, da moralidade e da razoabilidade.

O STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551-1/RJ, já afirmou entendimento no sentido de que a multa desproporcional com o desrespeito à norma tributária ofende o princípio do não-confisco, padecendo de vício de inconstitucionalidade a norma que o fizer (STF, ADI nº 551/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 14.02.2003).

Saliente-se que, em sede de repercussão geral, aguarda-se a reafirmação do posicionamento do STF sobre a multa fiscal qualificada (sonegação, fraude e conluio) – Tema 863.

Em que pese o recurso afetado ao rito da repercussão geral ainda aguarde julgamento de mérito, o fato é que, conforme acima evidenciado, até o momento tem prevalecido a posição de que a multa punitiva não pode ser superior ao valor do tributo tido por omitido/sonegado, tal como o decidido no âmbito do RE nº 833.106 AgR/GO e ARE nº 938.538 AgR/ES, antes mencionados.

E, ainda que se trate de multa de ofício qualificada por suposta omissão de rendimentos, não é válida a cobrança excedendo o valor do principal, na medida em que o art. 150 inciso IV da Constituição Federal veda esta cobrança para qualquer tipo de penalidade, inclusive, para aquelas que tenham sido qualificadas por sonegação/fraude/conluio.

Isso é corroborado por recente parecer apresentado pelo Ministério Público Federal, da lavra do procurador regional da República Fábio Bento Alves, em feito que será julgado pelo TRF da 4ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Contraria o princípio da vedação ao confisco a multa de ofício agravada em 225%. Entendimento jurisprudencial. Readequação para aplicação de multa limitada ao patamar máximo de 100% do valor do tributo devido. 2. A multa prevista no artigo 44, inc. II, da Lei 9.430/96 possui caráter punitivo, sendo acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o valor principal, sob pena de afronta à vedação de confisco. Parecer pelo parcial provimento da apelação.

Apesar da relevância do princípio do não-confisco, dada a sua abrangência e abertura, até o momento não se tem uma delimitação específica daquilo que se caracteriza como confiscatório, o que impõe, em cada caso concreto, o exame específico das características da cobrança, para que se alcance a melhor conclusão acerca da dosimetria da penalidade.

Mas é certo que uma penalidade aplicada na ordem de 150% ou 225% não guarda observância com a melhor interpretação da matéria, devendo a multa ficar limitada, ao menos, ao montante do tributo devido (100%).

Entidades do Sistema “S” não são responsáveis pelo indébito tributário

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela ilegitimidade dos serviços sociais autônomos para responder a ações de repetição de indébito tributário propostas pelos contribuintes, visando a devolução de valores pagos indevidamente a título de contribuições destinadas a terceiros.

Prestam os serviços sociais autônomos as entidades empresariais integrantes do chamado Sistema “S” voltadas para o treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica que, além de terem seu nome iniciado com a letra S, possuem características organizacionais similares.

Compõem o Sistema “S” as seguintes organizações: SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE, SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP.

Muito embora sejam privadas e administradas por federações e confederações patronais, são mantidas através das chamadas contribuições devidas a terceiros, recolhidas compulsoriamente pelas empresas em percentual incidente sobre a sua folha de pagamento. A título de exemplo, as indústrias recolhem 1% ao SENAI, enquanto que as empresas do comércio recolhem 1,5% ao SESC, alíquotas essas incidentes sobre a folha de salários de seus funcionários.

De acordo com dados divulgados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, só no ano de 2016 foram arrecadados e repassados cerca de R$ 16 bilhões para as nove entidades. Quem mais teria sido beneficiado seria o SESC, que recebeu cerca de R$ 4,6 bilhões.

Em julgamento que uniformizou a jurisprudência do Tribunal, o STJ entendeu que tais entidades, embora recebam os recursos arrecadados com a contribuição, não teriam legitimidade para fazer parte das ações propostas pelos contribuintes, visando a restituição dos valores que foram indevidamente recolhidos a título de contribuição.

Apesar de ser incontestável a legitimidade da União Federal para responder a essas ações, o ministro relator Gurgel de Faria afirmou que, nas situações de arrecadação do tributo e posterior destinação a um terceiro, haveria uma espécie de subvenção, além de que a natureza jurídica das entidades integrantes do Sistema “S” seria de pessoa jurídica de direito privado, não integrando, portanto, a administração pública.

O ministro relator finalizou afirmando que, caso estas entidades sejam condenadas à restituição de indébito, estariam em risco a continuidade da prestação de serviços e a própria existência destes entes.

Desta forma, de acordo com o STJ, somente a União Federal deve figurar no polo passivo das ações promovidas pelos contribuintes, sendo a responsável pela eventual devolução da contribuição recolhida indevidamente.