Receita Federal institui o Cadastro de Atividades Econômicas da Pessoa Física

Por Heloisa Guarita Souza

Tendo por objetivo a identificação da atividade econômica exercida por pessoa física desobrigada da inscrição no CNPJ, a Receita Federal instituiu, em setembro passado, por meio da Instrução Normativa RFB nº 1.828, o Cadastro de Atividades Econômicas da Pessoa Física – CAEPF.

Este novo Cadastro deverá ser feito no portal e-CAC, no site da Receita Federal ou pessoalmente, nas unidades de atendimento da Receita Federal, a partir do último dia 1º de outubro, de forma facultativa, e a partir de 14 de janeiro de 2019 de forma obrigatória. No caso de começo da atividade econômica, tal registro deverá ser efetuado no prazo de 30 dias, contados do seu início. Após esse prazo, a inscrição será realizada de ofício pela Receita.

O CAEPF substituirá o Cadastro Específico do INSS (CEI) em relação às matrículas emitidas para pessoas físicas, objetivando o controle das contribuições previdenciárias, decorrentes da atividade econômica desenvolvida. Durante o período de inscrição facultativa (de 1º de outubro de 2018 a 13 de janeiro de 2019), ambos os Cadastros coexistirão, sendo, após, o CEI definitivamente substituído pelo CAEPF.

Estão alcançados por este novo Cadastro as seguintes pessoas físicas:

I – contribuinte individual:
a) que possua segurado que lhe preste serviço;
b) produtor rural cuja atividade constitua fato gerador da contribuição previdenciária;
c) titular de cartório, caso em que a matrícula será emitida no nome do titular, ainda que a respectiva serventia seja registrada no CNPJ; e
d) pessoa física não produtor rural que adquire produção rural para venda, no varejo, a consumidor pessoa física.

II – segurado especial, assim considerado a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de:
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:
a.1) agropecuária em área de até 4 módulos fiscais; ou
a.2) de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei no 9.985/2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;
b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e
c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 anos de idade ou a este equiparado, do segurado indicado nos itens “a” e “b” supra, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

III – equiparado à empresa desobrigado da inscrição no CNPJ e que não se enquadre nos itens I e II, supra.

Vale observar que, para cada inscrição no CAEPF será admitida a vinculação de apenas um número no CPF. Porém, cada CAEPF pode ter mais de um código da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).

STJ mantém a inclusão do ICMS na base de cálculo do IR e da CSLL no Lucro Presumido

Por Fernanda Gomes

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou dois recursos na semana passada (25/09) de empresas optantes pelo lucro presumido, onde concluiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

As empresas buscavam a extensão do entendimento do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS.

De acordo com o entendimento da Corte, a tributação no lucro presumido é feita sobre a receita bruta, sendo que ao excluir os tributos da receita bruta equivale à receita líquida, que é a base de cálculo para os optantes pelo lucro real, nos termos do art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Nesse ponto, afirma o Relator Ministro Herman Benjamim: “Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime com base no lucro real”. A Fazenda Nacional defende que o contribuinte deve optar ou pelo regime de lucro real ou presumindo, não sendo possível mesclar os dois regimes para aproveitar as vantagens que cada um oferece.

Esses foram os primeiros casos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça, envolvendo a exclusão de outros tributos da base de cálculo de impostos e contribuições desde o julgamento do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

STJ define contagem do prazo de prescrição intercorrente nas execuções fiscais

Por Sarah Tockus

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou no último dia 12 de setembro o julgamento do recurso repetitivo envolvendo a regra de contagem do prazo da prescrição intercorrente nas execuções fiscais.

O recurso, que servirá de orientação para as instâncias inferiores, trata da contagem do prazo de que dispõe o art. 40, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n.º 6.830/1980), qual seja, a suspensão do curso da execução fiscal, quando não forem localizados o devedor e/ou bens sobre os quais possa recair a penhora.

As principais teses estabelecidas foram:

1) O prazo de um ano de suspensão previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º, da lei 6.830 tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido; nas execuções cujo despacho que ordena citação tenha sido proferido no período da redação original do art. 174, do CTN, ou seja, em que a citação válida tem o condão de interromper o prazo prescricional, o juiz suspenderá o curso da execução após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens do devedor; e, nas execuções cujo despacho de citação seja proferido após a vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens, o juiz suspenderá a execução;

2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido, findo o prazo de um ano inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo deve ser arquivado sem baixa na distribuição, e findo o qual, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá de ofício reconhecer a prescrição intercorrente;

3) A localização do devedor e a efetiva penhora são aptas a suspender o curso da prescrição intercorrente, mas não basta para tal o mero peticionamento reiterado em juízo requerendo a busca do devedor e a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;

A interpretação no sentido de que o Poder Judiciário não precisa proferir uma decisão suspendendo o processo favorece o contribuinte. A decisão não é definitiva e ainda aguarda publicação do acórdão.

É importante lembrar que no STF ainda pende de julgamento o RE 636.562, com repercussão geral reconhecida e que analisará a reserva de lei complementar para tratar da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, de relatoria do Ministro Roberto Barroso. Como no STF não houve determinação de sobrestamento da matéria em todo o território nacional, o STJ não precisou aguardar a decisão para se posicionar sobre o tema.

Decisão do STJ sobre ICMS assusta contribuintes

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

Em meados do mês de agosto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – especializada em matéria criminal – concluiu por maioria de votos que o não pagamento do ICMS próprio, ainda que declarado pelo contribuinte, configura crime contra a ordem tributária. O entendimento proferido pelo relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, foi de que há dolo (intenção) em qualquer hipótese de não recolhimento de tributo, sendo o contribuinte condenado pelo crime contra a ordem tributária, sujeitando-se à pena de seis meses a dois anos de detenção e ao pagamento de multa.

O julgado teve origem no estado de Santa Catarina, em que as partes buscavam habeas corpus após serem denunciadas pelo Ministério Público (MP-SC). No caso em questão, a defesa alegava que o mero não pagamento do tributo não caracteriza crime, mas tão somente inadimplência fiscal, considerando que houve declaração dos débitos ao fisco catarinense.

É importante destacar que o tema já havia sido objeto de julgamento pela 5ª Turma do STJ que, na oportunidade, entendeu tratar-se de mero caso de inadimplência fiscal. Com a pacificação da decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, a responsabilização do contribuinte pode ocorrer a partir do momento em que deixar de recolher o tributo, mesmo que o tenha declarado ao fisco.

Portanto, os contribuintes devem estar atentos ao resguardo dos seus direitos fundamentais, principalmente de ampla defesa e contraditório, e também quanto aos conceitos de inadimplemento fiscal e sonegação fiscal, uma vez que o indevido uso desta decisão criminal, se mal interpretada, poderá interferir negativamente na esfera tributária.

Nova controvérsia judicial envolve o Reintegra

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

Em passado não muito recente, foi objeto de nosso comentário a controvérsia em torno da possibilidade de tributação, pelo IRPJ e CSLL, dos valores devolvidos no âmbito do programa de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – Reintegra (https://bit.ly/2Cv9n7B).

Hoje, há novas discussões que envolvem o programa, sendo uma delas pertinente às mudanças, via decreto, das alíquotas consideradas no cálculo do valor devolvido a título de resíduo tributário.

Atualmente, o Reintegra se encontra vigente por meio da Lei n. 13.043/14, que em seu artigo 21, estabeleceu a reinstituição do programa “que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados”.

Em seu artigo 22, a lei prevê a forma como é feita essa devolução. Em resumo, é permitida a apuração de um crédito mediante a aplicação de percentual sobre a receita de exportação, que poderá variar entre 0,1% e 3%. Do valor apurado dessa forma, 17,84% será devolvido a título de PIS/Pasep e 82,16% a título de Cofins, que poderão ser compensados ou ressarcidos em espécie (artigo 24).

Tendo em conta essa sistemática, a aplicação do benefício previsto na Lei nº 13.043/14 produz reflexos diretos na carga tributária da pessoa jurídica, pois o crédito apurado a partir do percentual incidente sobre a receita da exportação (variável entre 0,1% e 3%) impactará na redução do PIS e Cofins devolvidos.

É por este motivo que toda e qualquer redução na alíquota do crédito repercute em aumento da carga tributária.

Desde a vigência por meio da Lei nº 13.043/14, as alíquotas do crédito revertido em benefício do exportador foram estabelecidas por 4 (quatro) decretos, na forma abaixo resumida:

1. Decreto nº 8.415, de 27.02.15 reduziu o percentual do crédito de 3% para 1%, estabelecendo cronograma para o retorno ao percentual superior de forma gradativa, com efeito retroativo a novembro/14
2. Decreto nº 8.543, de 21.10.15 publicado oito meses após o dec. 8.415/15, antecipou a redução de alíquota em 1 mês
3. Decreto nº 9.148, de 28.08.17 prolongou a aplicação do percentual de 2% a período originalmente previsto para se submeter à alíquota de 3%
4. Decreto nº 9.393, de 30.05.18 reduziu a alíquota para 0,1% no período anteriormente previsto para a vigência da alíquota de 2%

A mais significativa alteração foi promovida recentemente, pelo Decreto nº 9.393/18, que reduziu o percentual devolvido ao exportador de 2% (vigente entre 01.01.17 e 31.05.18) para 0,1%, em vigor a partir de 01.06.18, sob a justificativa de que se trata de uma das medidas utilizadas pelo governo federal para compensar as perdas decorrentes da diminuição do preço do óleo diesel.

Ocorre que as reduções operadas pelos decretos, além de repercutirem em aumento indireto da carga tributária, em virtude da redução do benefício fiscal, revelam-se ilegais e inconstitucionais, uma vez que não atendem a uma série de princípios e regras de necessária observância no ordenamento, em especial os princípios da motivação, da legalidade estrita, segurança, não-surpresa, boa-fé e lealdade/moralidade. E, mesmo que se admitisse a possibilidade de redução, ao menos elas deveriam ter respeitado o princípio da anterioridade.

No que tange a este último princípio, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, que prevêem o chamado princípio da anterioridade, de caráter geral e nonagesimal, estabelecendo, respectivamente, que não poderá haver a majoração de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes dos 90 dias posteriores à publicação da lei.

O que mais chama a atenção em todo o histórico das mudanças de alíquotas é a forma inesperada e súbita como foram majoradas, com vigência imediata. Não se pode negar a ofensa ao princípio da não-surpresa, enquanto corolário do princípio da anterioridade, pois impossibilitada a ciência preventiva dos contribuintes.

De acordo com o entendimento do STF, espelhado em diversos julgados, a submissão dos aludidos decretos aos princípios constitucionais tributários, inclusive o da anterioridade, não fica prejudicada caso se considere ter o Reintegra a natureza jurídica de benefício fiscal ou de “subvenção corrente ou de custeio”. Assume relevância, isso sim, o fato de a redução do benefício repercutir no aumento indireto da carga tributária.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“REINTEGRA – DECRETOS Nº 8.415 E Nº 8.543, DE 2015 – BENEFÍCIO – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – ANTERIORIDADE – PRECEDENTES.
Promovido aumento indireto de tributo mediante redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Precedente: medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.325/DF, Pleno, relator ministro Marco Aurélio, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006.” (STF, RE 964850 AgR, 1ª Turma, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 28.06.2018) – g.n.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal.
1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. (…)” (STF, RE 1081041 AgR, 2ª Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 27.04.2018) – g.n.

De outro lado, nos tribunais de segundo grau não há consenso na interpretação da matéria. O TRF da 4ª Região, por exemplo, considera não ser possível a aplicação dos princípios constitucionais tributários, por entender que não se trata de hipótese de instituição ou majoração de tributos:

“(…) As alterações do Reintegra pelos Decretos nºs. 8.415/2015 e 8.543/2015 não constituem instituição ou majoração de tributos, e sim mera modificação nos critérios de subvenção governamental, não se cogitando de ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal, da irretroatividade ou da segurança jurídica.” (TRF4, AC 5021821-46.2017.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/07/2018)

Não se pode deixar de comentar que a posição do STF sobre o assunto evoluiu, pois houve, no passado, pronunciamentos diversos, que seguiam a linha de entendimento hoje aplicada pelos tribunais de segundo grau.

O cenário atual exige, portanto, que o entendimento seja uniformizado, o que se espera aconteça a partir da afetação de recurso para julgamento de acordo com a sistemática da repercussão geral.

TRF 4 decide sobre redirecionamento de execução fiscal

A responsabilidade tributária dos sócios administradores por condutas infracionais na gestão da sociedade é tema que suscita muitas controvérsias judiciais, com pouca uniformidade de entendimento nos tribunais.

Um dos assuntos que aguardam o julgamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em recurso representativo da controvérsia, gira em torno do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa física do administrador (Resp nº 1.201.993/SP).

No próprio STJ predomina o entendimento no sentido de considerar cabível o redirecionamento nos cinco anos que sucedem a citação da pessoa jurídica.

Já o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem considerado a caracterização de crime falimentar pressuposto necessário para que se autorize o redirecionamento.

Recente acórdão da 2ª Turma, relatado pela desembargadora federal Luciane Münch, afirma que a falência, por si só, não atrai a responsabilidade tributária, porque é considerada forma regular de dissolução da sociedade.

Nestes casos, o redirecionamento é admitido em situações especiais, quando caracterizada a existência de indícios de crime falimentar, apurados a partir de inquérito judicial e, conforme o caso, denúncia oferecida pelo Ministério Público – MP (Agravo de Instrumento nº 5024490-22.2018.4.04.0000, julgado em 31/07/18).

Nessa linha, o Tribunal tem entendido que o pedido de redirecionamento deve ocorrer até cinco anos após o oferecimento de denúncia pelo MP.

Na avaliação da advogada Janaina Baggio, a posição do TRF beneficia as Fazendas Públicas e os administradores que não praticaram infrações à legislação, uma vez que em relação a eles sequer será possível o redirecionamento, não tendo início a contagem do prazo prescricional.

De outro lado, desfavorece os administradores comprometidos, que muitas vezes podiam contar com o decurso do prazo prescricional contado a partir da citação da pessoa jurídica. De qualquer forma, importante que esse posicionamento seja levado em conta pelo STJ na decisão que apreciará o recurso repetitivo, que, afinal, é o que terá eficácia de precedente vinculante.

Valorização imobiliária decorrente de obra pública é fato gerador da contribuição de melhoria

Por Nádia Rubia Biscaia

A contribuição de melhoria é uma espécie de tributo pouco conhecida porque pouco usada pelo Poder Público. Trata-se de um tributo que pode ser cobrado tanto pela União, quanto pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, e somente poderá ser imposta aos contribuintes quando restarem comprovadas tanto a valorização imobiliária, quanto a existência de lei formal para a exigência.

Quando da instituição da referida espécie tributária pelo poder público, por meio de lei, deverão ser observados os requisitos mínimos delineados pelo Código Tributário Nacional, especificamente por meio do art. 82. Citados requisitos são necessários para que os contribuintes tenham uma visão geral da obra pública – desde o projeto até o beneficiamento da zona imobiliária -, bem assim para que possam impugnar os pontos que entenderem controversos.

Outro ponto de relevância para a imposição da contribuição de melhoria, especificamente para a determinação de seu montante, é a necessária observância de dois limites: a despesa realizada pelo ente e o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

Nessa linha foi uma recente decisão proferida pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar um caso concreto do Município de Araraquara (Apelação de nº 1013017-82.2017.8.26.0037).

Considerando, portanto, que estamos diante de tributo cuja imposição não se faz tão recorrente, é importante destacar o caso analisado pela 15ª Câmara de Direito Público do TJSP. Discutiu-se ali a imposição da contribuição de melhoria, pelo Município de Araraquara, somente pela existência de obra pública – e mais: sem a edição de lei própria, havendo unicamente um simples edital.

Sabendo que para a imposição da referida espécie tributária é primordial tanto a elaboração de lei própria, quanto a averiguação formal da valorização dos imóveis alcançados (por meio de processo administrativo próprio), aquela Câmara conclui que o procedimento adotado pelo Município acarretou demasiado ônus ao contribuinte, resultando na concessão de segurança ao apelante.

Este é um caso que demonstra, pois, a importância do respeito aos limites legais e delineamentos existentes, especialmente em se tratando de Direito Tributário.

PERT – Débitos Previdenciários e Consolidação

Por Flávio Zanetti de Oliveira

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira atua no setor tributário do Prolik.

A Receita Federal editou a Instrução Normativa RFB nº 1.822, de 02/08/2018, dispondo sobre a prestação de informação para fins de consolidação de débitos previdenciários a serem incluídos no PERT, instituído pela Lei nº 13.496/2017.

Os débitos alcançados pela presente consolidação são os relativos às contribuições previdenciárias em geral, às instituídas a título de substituição e às contribuições de terceiros (outras entidades ou fundos) e estão obrigados a realizá-la tanto os contribuintes que optaram pelo parcelamento quanto pelo pagamento à vista.

No período dos dias úteis de 06 a 31 de agosto de 2018, das 7 às 21 horas, horários de Brasília, exclusivamente no site da Receita Federal (http://rfb.gov.br), os contribuintes deverão indicar:

I – os débitos que desejam incluir no PERT;

II – o número de prestações, se for o caso;

III – os montantes dos créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa a serem utilizados para liquidação de até 80% da dívida consolidada; e

IV – os dados referentes à PER/DCOMP referentes aos demais créditos da pessoa jurídica que serão utilizados no PERT.

Por fim, é importante destacar que as regras e o prazo de consolidação dos débitos previdenciários arrecadados mediante DARF e os demais débitos administrados pela Receita Federal ainda serão objeto de regulamentação específica.

Estaremos à disposição de nossos clientes para esclarecer eventuais dúvidas existentes nos procedimentos de consolidação.

Tributação pelo ICMS em operações com software por download

Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

O estado de São Paulo, frente ao Convênio ICMS 106/2017, editou o Decreto nº 63.099/2017, prevendo – a partir de abril deste ano – a incidência do ICMS nas operações de aquisição de software por meio de transferência eletrônica de dados, isto é, via download. Alguns, ainda, entendem que a partir da edição do Convênio estariam alcançadas pela incidência do ICMS, além das operações com software, aquelas que envolvem disponibilização de conteúdo eletrônico (tal como filmes, vídeos, músicas, textos) comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. Nossa análise, nesse momento, concentra-se na tributação do software, por transferência de dados.

Com efeito, o Convênio ICMS 106/2017 pretendeu, pelo que consta do texto, disciplinar “os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final”.

A Cláusula Primeira aduz que “as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio”.

É dizer, em princípio, que a redação do Convênio ICMS 106/2017, na Cláusula Primeira, está em conformidade com a orientação jurisprudencial quanto aos limites constitucionais de incidência do ICMS, eis que “bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados” se constituem em mercadorias.

Logo, ao tratar da incidência do ICMS sobre a venda de mercadorias incorpóreas ou digitais, expressão usada pelo texto, como softwares-padrão, o Convênio ICMS 106/2017 em nada inova, na nossa análise. A questão central e inovadora está na tributação quando a comercialização ocorre sem suporte físico, ou seja, por download, especialmente quando o comercializador do programa não está estabelecido em território nacional. E, aí surgem questões, tais como a definição do contribuinte ou responsável tributário.

Dúvidas quanto à legalidade surgem, por exemplo, quando a Cláusula Quinta, do Convênio ICMS 106/2017 prevê a possibilidade de que as unidades federadas atribuam a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a pessoas que nada têm a ver com o fato gerador (ou seja, a venda da mercadoria digital), como administradora de cartões de crédito.

No caso do estado de São Paulo, o Decreto nº. 63.099/2017 pretendeu regulamentar a cobrança, definindo como local de ocorrência do fato gerador a unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente. Foi, ainda, eleito como estabelecimento autônomo o site ou plataforma que realize as operações com software mediante transferência eletrônica, criando a obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes do “detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador”. Por sua vez, foi definido como fato gerador do ICMS “a transferência a favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda”.

Vê-se que foi criada uma nova hipótese de incidência, nitidamente sob um regime de substituição tributária para trás, atribuindo-se a condição de responsável tributário ao detentor do site ou plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.

Diante dessa nova realidade, diversos contribuintes paulistas ingressaram no Judiciário, questionando as novas regras e a cobrança.

Uma linha de argumentação utilizada para combater a cobrança segue no sentido de que o software adquirido por transferência eletrônica não se caracteriza como mercadoria, diante da falta de suporte físico, não podendo ser considerado como bem corpóreo. Defende, portanto, que a materialidade do bem é elemento essencial na conceituação de mercadoria.

Outra linha de argumentação considera que o software possui natureza jurídica de direito autoral de propriedade intelectual, sendo bem intangível e incorpóreo. Não há venda, mas licença de uso. Um programa de computador, a partir dessa premissa, não pode se constituir em mercadoria, já que não há transferência de propriedade, nos termos da legislação federal, Lei 9.609/98, que define software como um “conjunto organizado de instruções” que resulta de um esforço humano. Nesse sentido, existem alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, como o Recurso Especial 443.119/RJ. O software é, assim, um produto intelectual que possui como contrapartida um direito autoral do seu criador, como ocorre, por exemplo, com obras literárias, não estando sujeito à incidência do ICMS.

Há, porém, corrente doutrinária e jurisprudencial mais moderna, que considera – a partir de um novo conceito de mercadoria – que o aspecto de ser bem corpóreo não é fator, por si só, determinante para a caracterização como mercadoria e para exclusão do campo de incidência do ICMS; entendimento que prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1945, apontando que:

“(…) 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.”
(ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220-01 PP-00050)

De fato, a discussão quanto à natureza do “software” (mercadoria X cessão de uso) já existia antes da possibilidade de download, quando adquirido por meio físico. Em julgamento ocorrido em 1999, no âmbito do RE 199.464-SP, foi formado juízo na linha de que os softwares “de prateleira” ou softwares-padrão, produzidos em grande escala, constituem-se em mercadorias e estão, com isso, passíveis da incidência do ICMS. Transcreve-se:

“TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado “de prateleira”, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.” (RE 199464, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 02/03/1999, DJ 30-04-1999 PP-00023 EMENT VOL-01948-02 PP-00307)

Desde então, foi fixado entendimento – mantido até o momento – de que os programas de computador desenvolvidos de forma padrão e em grande escala se caracterizam como mercadorias (com incidência do ICMS) e para aqueles desenvolvidos por encomenda (personalizados) há prestação de serviço (com incidência do ISSQN). A questão seria, assim, a existência de suporte físico.

Com efeito, o conceito de mercadoria e a possibilidade de se enquadrar nele bens incorpóreos como softwares e games adquiridos diretamente pelo cliente por meio de download, ou mesmo passíveis de uso on line, a despeito de tal decisão do STF, ainda são questões controversas.

No caso hoje posto, do Estado de São Pauloe e do Convênio ICMS 106/2017, há um outro aspecto formal que permite a discussão da cobrança do ICMS em operações de tal natureza, qual seja, houve previsão de uma nova hipótese de incidência, cujos aspectos da hipótese de incidência, especialmente quanto à definição dos contribuintes e responsáveis, não têm previsão legal. E, vale assinalar que dita matéria é de reserva de lei complementar, não bastando a edição de Convênio.

Com fundamento em tais argumentos, a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados, na disciplina do Decreto Estadual n° 63.099/17. A decisão está ementa da seguinte forma:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARE. Presente a verossimilhança das alegações a determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados nos termos do Decreto n° 63.099/17. Hipótese em que se verifica suposta ilegalidade de regulamentação de ICMS pelo Decreto Estadual n° 63.099/17, com determinação de regra matriz de incidência tributária, por meio de Decreto Estadual n° 63.099/17 que observou as disposições do Convênio ICMS 106/17 editadas pelo CONFAZ e não disposição expressa em lei. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido” (agravo de instrumento: 2065250-19.2018.8.26.0000)

Há, assim, total fundamento para as empresas e usuários paulistas discutirem a cobrança do ICMS em referidas operações.

Em tempo, é de se observar que foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pendentes de julgamento, ambas com pareceres do Ministério Público Federal desfavoráveis à tese dos contribuintes (ADI 5.659, relator o Ministro Dias Toffoli, ajuizada contra legislação de Minas Gerais; e ADI 5.576, relator Ministro Roberto Barroso, correlata ao Estado de São Paulo). A PGR ao analisar os pedidos – a partir do questionamento feito em relação às legislações estaduais – considerou ser constitucional a incidência do ICMS em “operações de comercialização de software”, sendo “irrelevante o fato de este ser adquirido por meio físico ou digital”.

Na nossa acepção, de fato, em uma interpretação contemporânea, a existência de meio-físico não é mais condição sine qua non para caracterização de mercadoria. Todavia, há que se observar os aspectos formais para a instituição do ICMS sobre referida situação, sendo necessária a existência de lei complementar nacional.

Os demais estados da federação, do que se tem notícia, estão aguardando o andamento da situação para instituírem (ou não) a cobrança. No Paraná, vale recordar que atualmente são isentas as operações com softwares, com exceção de games.

Receita Federal diz que ganhos em apostas online devem ser declarados e sofrer IRPF

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

A advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo atua no setor tributário do Prolik.

A Receita Federal, respondendo questionamento de um contribuinte pessoa física, afirma que ganhos obtidos com o sucesso de apostas online devem ser declarados e sofrer a incidência do Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF.

De acordo com a Solução de Consulta COSIT nº 61/2018, os rendimentos recebidos do exterior por pessoa física residente no Brasil, decorrentes de ganhos em apostas, estão sujeitos à tributação sob a forma de recolhimento mensal obrigatório, o chamado carnê-leão, no mês de recebimento dos valores.

Naquela situação em específico, alega o contribuinte que não teria obtido lucro na maioria das apostas realizadas e, portanto, eventual tributação não poderia incidir sobre todo o dinheiro que entrou em sua conta corrente, mas apenas sobre a diferença entre ganhos e perdas em apostas ocorridas no ano-calendário.

Contudo, segundo o Fisco, não há previsão legal para dedução de eventuais perdas, devendo a tributação se dar sobre todos os ganhos em apostas auferidas em sites internacionais especializados, independentemente dos valores perdidos.

Aqueles, portanto, que decidiram tentar a sorte nos resultados dos jogos da Copa do Mundo de Futebol desse ano e, com sucesso, obtiveram ganhos financeiros, devem ficar atentos quanto à necessidade de declaração desses rendimentos e a sua tributação de IRPF, sob pena de fiscalização e autuação (com incidência de multa) por parte da Receita Federal.