Terceirização: o que mudou com a reforma trabalhista

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a terceirização era regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula n. 331. O verbete proibia a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto no caso de trabalho temporário, admitido excepcionalmente. Assim, poderiam ser terceirizados serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como serviços especializados, os quais não estavam ligados à atividade-fim do tomador, ora contratante.

Nesse aspecto, as decisões na Justiça do Trabalho baseavam-se exclusivamente na Súmula do Tribunal Superior do Trabalho até a entrada em vigor da Lei 13.429/2017, que foi sancionada no dia 31 de março de 2017, a qual acrescentou artigos à Lei 6.019/74.

Do artigo 4º-A extrai-se a seguinte redação:

Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1ª A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Após a entrada em vigor da referida norma, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 3 de agosto de 2018, apresentou o primeiro precedente acerca da entrada em vigor da Lei de Terceirização.

A decisão foi unânime e para o relator, ministro José Oreste Dalazen, “a entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A conclusão trouxe segurança jurídica para as empresas, pois ficou definido que os contratos de terceirização celebrados sob o manto da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não poderiam ser interpretados com base na atual legislação.

Lembramos que a terceirização de serviços se forma através de um contrato triangular em que a empresa tomadora de serviços entrega parte de suas atividades para outra pessoa jurídica, denominada prestadora de serviços. O empregado, por sua vez, estará vinculado à empresa prestadora de serviços.

A fim de afastar qualquer discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim, a reforma trabalhista modificou o artigo 5º-A da Lei 13.429/2017, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.

Dessa forma, se para alguns a Lei 13.429/2017 não permitia a terceirização irrestrita, a partir da vigência da lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, não pairavam mais dúvidas sobre a possibilidade de terceirizar a atividade finalística da empresa tomadora de serviços, tornando-se, então, legítima a contratação de serviços coincidentes com o objeto principal da empresa tomadora de serviços.

Além disso, a Lei 13.467/2017 acrescentou os artigos 5º -C e D à Lei 6.019/74 definindo um prazo de 18 meses para que o empregado demitido preste serviços na qualidade de terceirizado, sob pena de o novo contrato ser declarado nulo:

Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Ainda, no dia 31 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal apenas confirmou a terceirização irrestrita, nos mesmos moldes daquele permitido pela legislação infraconstitucional.

Importante ressaltar que os requisitos essenciais para o reconhecimento do vínculo de emprego não desapareceram, tampouco foram alterados, diante da possibilidade de terceirização incondicional. Logo, não se afastou a terceirização fraudulenta.

Em sendo assim, ainda que regulamentação da terceirização tenha trazido segurança jurídica para as empresas, a reforma trabalhista não permitiu a utilização de pessoa jurídica para fraudar a relação de emprego. Portanto, a existência de contratação de pessoa física através de um contrato de prestação de serviços realizado com pessoa jurídica (pejotização), caso seja utilizado como forma de mascarar a efetiva relação trabalhista, será invalidado.

De tal modo, a partir da reforma, o judiciário passará a fazer uma análise diversa daquela que fazia anteriormente, pois como possibilitou-se a terceirização da atividade preponderante, a apreciação levará em consideração a subordinação e o gerenciamento existente entre o trabalhador terceirizado e a contratante. Constatada a ilegalidade da terceirização, haverá o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

STF declara a constitucionalidade da terceirização na atividade-fim

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal declarou, em 31 de agosto de 2018, a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

Da decisão extrai-se a permanência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, além do prazo estabelecido pela legislação (Lei 13.467/2017) para que empregados com vínculo direto sejam contratados pelos prestadores de serviços, qual seja, dezoito meses.

Igualmente, não se afastou a terceirização fraudulenta, já que o conceito de empregado não foi alterado. Logo, havendo pessoalidade e subordinação, o empregado contratado pelo prestador de serviços terá o vínculo de emprego reconhecido diretamente com o tomador de serviços.

Ações em andamento e que discutem pedidos de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços ou mesmo pedidos de responsabilidade solidária deverão ser julgadas de acordo com a tese firmada no STF.

Por fim, é possível que o entendimento também prevaleça nas cinco ações diretas de inconstitucionalidade, que questionavam a Lei 13.467/2017.

Serviços aéreos poderão ser terceirizados

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho questionava a terceirização de serviços auxiliares terceirizados pelas companhias aéreas, tais como check-in, embarque ou desembarque de passageiros e venda de passagens aéreas.

Com base na Lei 13.429, de 31 de março de 2017, a juíza Lígia do Carmo Motta Schmidt, da 6ª Vara do Trabalho de Guarulhos, considerou possível a terceirização de serviços específicos e determinados. Ainda cabe recurso da decisão.

Como a ação havia sido proposta antes da publicação da lei, a companhia aérea, diante da alteração legislativa, requereu o julgamento antecipado da demanda, argumentando que a nova regra permitia a terceirização de tais serviços.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia considera importante destacar que a Lei 3. 475, de 28 de agosto de 2017, proíbe a terceirização de pilotos, comissários e mecânicos. “Além disso, a nova redação dada ao artigo 4-A da lei 13.429/2017, excluiu a expressão atividades específicas e determinadas e possibilitou a transferência a terceiros de quaisquer de suas atividades. Nesse sentido, a terceirização de atividades terrestres deixa de ser considerada ilícita.”

Abusos na terceirização podem gerar passivos trabalhistas

Já está em vigor a Lei 13.429, sancionada no dia 31 de março de 2017, que  altera dispositivos sobre o trabalho temporário e disciplina a terceirização de serviços.

Extrai-se da redação do texto legislativo que a empresa “prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos”.

Além disso, a norma esclarece que a prestadora de serviços poderá operar em qualquer ramo de atividade, não configurando vínculo de emprego entre os trabalhadores da empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa tomadora de serviços.

Defensores da norma acreditam que haverá mais segurança jurídica para as empresas, havendo, inclusive, um crescimento na competitividade, uma vez que empresas especializadas, para a realização de determinadas tarefas, poderão ser contratadas como terceiras e isso aumentará a produtividade das companhias.

De forma oposta, opositores da terceirização apostam, ainda mais, na precarização do trabalho de funcionários terceirizados.

A nova lei não elimina direitos trabalhistas assegurados constitucionalmente ou mesmo pela Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda, manteve a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, permanecendo a regra prevista, anteriormente, pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Ou seja, frustrada a execução em face da prestadora de serviços, a responsabilidade por eventual descumprimento da legislação trabalhista passa a ser da tomadora de serviços.

A lei também garante a possibilidade de a tomadora dos serviços estender aos trabalhadores terceiros o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia orienta os empresários para o fato de que “o rompimento do contrato de emprego para a contratação, do mesmo funcionário, por intermédio de empresa terceira, poderá caracterizar fraude à lei se a situação jurídica anterior não for alterada. Por isso, abusos e ilicitudes deverão ser fortemente coibidas”.