A teoria do desvio produtivo do consumidor

Por Manuella de Oliveira Moraes

A advogada Manuella de Oliveira Moraes atua no setor Cível do Prolik.

O mero aborrecimento, ao menos nos casos envolvendo a perda de tempo para solução de problemas gerados por maus fornecedores, parece estar com o fim próximo. Isso porque, a partir de meados de 2017, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem reconhecendo o dano moral por desvio produtivo do consumidor.

Tal teoria, criada pelo advogado Marcos Dessaune, “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar suas competências – de uma atividade necessária ou por ele preferida – para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.

No primeiro caso enfrentado, a 3ª Turma do STJ entendeu que “à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo”.

Em outro caso, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino adotou a reparação moral “como forma de recompor os danos causados pelo afastamento da consumidora da sua seara de competência para tratar do assunto que deveria ter sido solucionado de pronto pela fornecedora”.

Já no mais recente precedente do STJ, o relator Marco Aurélio Bellizze reconheceu a ocorrência de danos morais decorrentes da demora na solução. O julgado admitiu como “notório o dano moral suportado pela consumidora, submetida por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença, a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado”.

Esta teoria somada aos já quatro precedentes do STJ emergem como resposta da comunidade jurídica à massificação cada vez maior das relações de consumo, servindo de alerta aos fornecedores para que sejam mais cautelosos com situações evitáveis e corrigíveis de pronto.

STJ afasta incidência de IR sobre ganho de capital usado para saldar dívida de imóvel financiado

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

A Primeira Turma do STJ aplicou a regra de isenção prevista no art. 39, § 2º, da Lei n.º 11.196/2005, para permitir que o ganho de capital obtido na alienação de imóvel residencial fosse aplicado na quitação de outro imóvel residencial financiado anteriormente, afastando a restrição estabelecida pela Receita Federal na Instrução Normativa n.º 599/2005, quando expressamente dispõe que a regra não se aplicaria à hipótese de venda de imóvel com o objetivo de quitar débito de aquisição anterior.

No caso concreto, um casal vendeu seu imóvel residencial em março de 2015 e, no mesmo mês, aplicou parte do produto dessa alienação na quitação de outro imóvel residencial, no país, com o qual liquidaram um financiamento habitacional firmado em 2012. Por entenderem que fariam jus à isenção prevista na lei federal, recolheram o Imposto de Renda apenas sobre o montante não utilizado na quitação do financiamento.

O STJ, que já havia se manifestado no mesmo sentido, em 2016, em julgado da 2ª Turma, observou que o legislador condicionou a outorga de isenção ao preenchimento dos seguintes requisitos, apenas: (i) tratar-se de pessoa física residente no país; (ii) alienação de imóveis residenciais situados no território nacional; e (iii) aplicação do produto da venda no prazo de 180 dias na aquisição de outro imóvel residencial no país.

A isenção, deve alcançar as hipóteses nas quais o produto da venda de imóvel por pessoa física seja destinado, total ou parcialmente, à quitação ou amortização de financiamento de outro imóvel residencial que o alienante já possui. Como afirmou a relatora, ministra Regina Helena Costa: “A lei nada dispõe acerca de primazias cronológicas na celebração dos negócios jurídicos, muito menos exclui, na hipótese isentiva, a quitação ou amortização de financiamento, desde que observado o prazo de 180 dias e recolhido o imposto sobre a renda proporcionalmente ao valor não utilizado na aquisição.”

 O que a lei isenta, para fins de imposto de renda, é a aplicação do produto da venda do imóvel residencial na aquisição de outro imóvel residencial, e não propriamente a aquisição de novo imóvel. A restrição da Instrução Normativa da Receita Federal exigindo que a aquisição do novo imóvel se dê no prazo de 180 dias contado da venda do imóvel de propriedade do contribuinte, acaba quase que por inviabilizar o instituto da isenção criado por lei federal, na medida em que a grande maioria das transações imobiliárias de pessoas físicas é feita, ainda na fase de construção do segundo imóvel, através de contratos de financiamento de longo prazo.

A decisão do STJ guarda, assim, perfeita razoabilidade e prestigia a própria essência da lei, de dinamizar o mercado imobiliário e estimular o financiamento e a aquisição de novas unidades, conforme Exposição de Motivos que acompanhou o projeto de conversão da Medida Provisória 252/2005, que foi convertida na lei federal n.º 11.196/2005.

STJ afasta responsabilidade de vendedor de boa-fé por falta de pagamento do ICMS

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão que reúne as duas Turmas do Tribunal especializadas em direito tributário, pacificou o entendimento, até então divergente entre ambas, quanto à responsabilidade do vendedor de boa-fé nas vendas realizadas sob a cláusula FOB em que houve tredestinação da mercadoria, ou seja, quando a mercadoria não chega ao destino final declarado na nota fiscal.

A discussão envolveu a cobrança da diferença de recolhimento do ICMS incidente em uma operação de mercadoria documentalmente interestadual (sujeita, portanto, à alíquota inferior do que a interna), relativamente à qual a fiscalização verificou que os produtos não chegaram a sair do Estado de São Paulo.

A empresa vendedora foi autuada, sendo cobrado o imposto recolhido a menor na operação, bem como aplicada multa.

Entre outros argumentos, o vendedor alegou que não teria responsabilidade quanto à efetiva confirmação de que a mercadoria teria saído do Estado, notadamente por se tratar de operação realizada sob a Cláusula FOB, em que cabe ao comprador retirar o produto do estabelecimento do remetente.

A Segunda Turma do STJ, no âmbito do Recurso Especial, sob a relatoria do ministro Herman Benjamin, rejeitou os argumentos do vendedor com base no entendimento de que a Cláusula FOB não pode ser oposta ao Fisco no intuito de exonerá-lo do pagamento do tributo devido, à luz do que dispõe o art. 123 do CTN.

Foi, então, a matéria levada à apreciação pela Primeira Seção, já que existem precedentes, proferidos pela Primeira Turma, em sentido oposto.

Em nova análise, agora de ambas as Turmas reunidas, em Embargos de Divergência em Recurso Especial (nº 1.657.359-SP), consolidou-se o posicionamento de que “a empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário”.

A advogada Michelle Heloise Akel considera que a decisão do STJ está em total consonância com outros precedentes, relativos a questões análogas que prestigiam a boa-fé dos envolvidos em uma operação mercantil. E, acrescenta, “não há como o Estado terceirizar integralmente a responsabilidade fiscalizadora a terceiros”.

 

Companheira herda todo patrimônio na ausência de ascendentes e descendentes, decide STJ

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua no setor Cível do Prolik.

Em julgamento realizado recentemente, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, na ausência de descendentes e ascendentes do autor da herança, a companheira herda a totalidade do patrimônio – inclusive aquele adquirido onerosamente antes do início da união estável. A decisão do STJ confirmou acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais contra o qual se insurgiram parentes de quarto grau do autor da herança. A decisão reformou o entendimento monocrático sobre a sucessão, que havia se fundado no art. 1.790, III do Código Civil:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

(…)

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

O Recurso Especial foi relatado pelo Ministro Villlas Bôas Cueva, o qual ressaltou que, após decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o dispositivo legal em questão “não subsiste mais no sistema” – é que o STF reconheceu, em caráter incidental, sua inconstitucionalidade, e entendeu que não existe mais qualquer diferenciação entre cônjuges e companheiros para fins sucessórios. Assim não haveria violação ao art. 1.790 do Código Civil, alegada pelos parentes do falecido no recurso especial, devendo se aplicar ao caso concreto as disposições dos arts. 1.829 e 1.839, do mesmo Código.

O julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, a seu turno, ocorreu em maio de 2017 e foi capitaneado pelo ministro Luís Roberto Barroso – relator do Recurso Extraordinário n. 878694 e prolator de voto divergente no RE n. 646721. Naquela oportunidade, prevaleceu, em repercussão geral, o seguinte entendimento:

“No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.

Assim, o STJ passa a aplicar a conclusão adotada pelo STF de que não existiria “hierarquia” entre famílias constituídas a partir do casamento e da união estável – entendimento também sujeito a críticas, como a do próprio Ministro Mauro Aurélio de Mello, relator vencido no RE 646721, cujo entendimento é o de que a mera existência de institutos diferentes, com a possibilidade de escolha pelos interessados, é suficiente para demonstrar que não são equivalentes. Ganhou destaque à época, também, o voto do Ministro Dias Toffoli em sentido oposto ao da tese prevalente, concluindo que a norma do art. 1.790 do Código Civil é constitucional.

De toda forma, a tese vencedora no STF passa a ser aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça e, concorde-se ou não com seu acerto, há um inegável ganho de segurança jurídica em tema que, até então, era marcado por incertezas e decisões das mais variadas e conflitantes – somando-se a isso a sempre possível destinação de patrimônio por última disposição de vontade, ausente, aliás, no caso concreto decidido pelo STJ.

Inadimplência em parcelamento é o marco inicial da fluência da prescrição

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário, no caso de rescisão de parcelamento por inadimplência, volta a fluir a partir da data em que o devedor deixa de cumprir o acordo, e não somente no momento em que formalizada a sua exclusão do programa. A decisão foi por maioria e o voto condutor é do Ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso.

A linha de entendimento aplicada é a mesma do acórdão proferido no Resp nº 1.410.365, em que foi relatora a Ministra Regina Helena Costa, cujo fundamento é o de que a Fazenda tem ciência da inadimplência tão logo ela ocorre.

Cabe o registro de que o acordo de parcelamento é causa de interrupção da contagem do prazo prescricional, conforme prevê o artigo 174, parágrafo único, inciso IV do Código Tributário Nacional (CTN), o que significa dizer que, uma vez rescindido, o prazo de 5 (cinco) anos para a cobrança do crédito tributário deve ser contado por inteiro.

Logo, sob pena de prejuízo às Fazendas Públicas, seus procuradores deverão estar atentos ao ajuizamento das execuções fiscais de débitos anteriormente parcelados, uma vez que a inadimplência é o primeiro evento caracterizador da rescisão do acordo, impondo maior celeridade nas providências que antecedem a distribuição do feito executivo.

STJ valida venda de imóvel mesmo sem anuência do companheiro

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a lei civil, para fins patrimoniais nas uniões estáveis, não havendo pacto escrito entre os conviventes, aplica-se à relação o mesmo regramento do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens.

No caso de alienação de algum bem imóvel, mesmo que esteja no nome de apenas um dos companheiros, é necessária a anuência do outro convivente para a venda deste bem.

Todavia, em recente decisão proferida no final do ano passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou a validade de uma venda imobiliária efetuada sem o consentimento expresso da companheira do vendedor.

No caso, o vendedor se declarava solteiro perante a sociedade e o adquirente não tinha como saber que, na verdade, o mesmo vivia em união estável. Assim, o comprador foi considerado terceiro de boa-fé, justamente por desconhecer o estado de convivência do vendedor.

O advogado Cassiano Antunes esclarece que o STJ aplicou o princípio da proteção ao terceiro de boa-fé, por considerar inexigível que terceiros tenham conhecimento da união estável dos vendedores, por ser uma relação menos formal e com menor publicização que o casamento, pois nem mesmo é obrigatória a existência de contrato escrito para configurá-la.

STJ autoriza o “valor justo de mercado” como critério de reembolso ao acionista retirante

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Em recente decisão, o STJ definiu que a fixação do valor da ação baseada no seu valor justo de mercado, quando da retirada do acionista por incorporação da companhia pela controladora, não fere a lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976).

A depender da omissão ou não do estatuto da companhia de capital fechado, um dos critérios admitidos para o cálculo dos haveres do sócio que se retira é o valor do patrimônio líquido, constante do último balanço aprovado em assembleia geral. No caso concreto, o acionista que exerceu o direito de retirada em razão de incorporação societária não concordava com tal critério, afirmando que o valor de mercado se apresentava como o mais próximo da realidade para fixação do reembolso das ações.

Neste sentido, demonstrou-se que enquanto o primeiro método traduzia um valor simbólico, histórico ou desatualizado, o segundo apresentava o potencial lucrativo da sociedade. Em números, a diferença entre um e outro foi de, aproximadamente, 4 vezes: R$ 11,89 para o preço da ação calculado com base no valor do patrimônio líquido e R$ 39,56 de acordo com o seu valor justo de mercado.

Para a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski, a importância da decisão reside no reconhecimento do patrimônio líquido contábil como base mínima para o ressarcimento do acionista, não sendo necessariamente vinculante. Há, assim, uma maior proteção especialmente aos minoritários, caso seja necessário avaliar adequadamente sua participação societária.

4ª Turma do STJ reconhece cabimento de agravo de instrumento contra decisão sobre competência

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua no setor Cível do Prolik.

Em decisão proferida há poucos dias, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, apesar do rol taxativo de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o recurso também deve ser admitido para rediscussão de decisões que disponham sobre alegação de incompetência. O julgamento do recurso especial n. 1.679.909 foi relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão. Antes do enfrentamento do mérito, o ministro já havia admitido monocraticamente, em agravo, o recurso especial no qual se debatia o tema, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

A decisão – que ainda não foi publicada – soluciona a questão ao propor uma integração da disposição do art. 64, § 2º do NCPC (o qual prevê decisões imediatas para as alegações de incompetência) com a flexibilização da interpretação do rol de hipóteses de cabimento do art. 1.015 – no qual não está contemplada a decisão que acolhe ou rejeita tal argumento.

O acórdão também toma como fundamento lições doutrinárias recentes, que propõem a interpretação extensiva do inciso III do art. 1.015, disposição que prevê o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que rejeitar alegação de arbitragem. O raciocínio é o de que esta, sendo uma das hipóteses em que se discute “competência”, garantiria o cabimento do recurso contra decisões que tratassem de outras situações – embora não haja disso previsão expressa. O ministro Salomão afirmou, no voto, que “ambas [as hipóteses] possuem a mesma ratio, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda”.

De fato, impedir o conhecimento e processamento do agravo de instrumento contra decisões que determinam a competência para julgamento de uma causa cria o risco de se permitir o prosseguimento – e posterior decisão de mérito – por juízo incompetente, com a prática de atos processuais inúteis que seriam, depois, todos anulados em preliminar articulada em recurso de apelação. Permitir que a questão da competência seja definitivamente esclarecida e decidida antes que se pratique os atos processuais subsequentes, portanto, parece ser a solução que melhor se coaduna com os princípios da economia e celeridade, a que o NCPC dá tanta importância. Por outro lado, o debate mais amplo – sobre a taxatividade do rol do art. 1.015, que regula o cabimento do agravo de instrumento – prossegue sendo um dos principais pontos de discussão da nova legislação, não parecendo haver dúvida de que, em breve, o STJ será chamado a decidir sobre outras situações nas quais a lei não permite o manejo de agravo de instrumento.

Julgamento do STJ sobre crédito presumido do ICMS dá segurança ao contribuinte

A advogada Ingrid Karol Cordeiro Moura atua no setor tributário do Prolik.

A Primeira Seção do STJ julgou, no último dia 08 de novembro, por maioria de votos, Embargos de Divergência da União (EREsp 1.517.492/PR) que tratavam da questão relativa à exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O tribunal manteve, a favor dos contribuintes, entendimento de que os créditos presumidos do ICMS que têm por origem os incentivos fiscais concedidos pelos estados não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Sobre o assunto, a Receita Federal não admite a dedutibilidade destes créditos para a apuração dos impostos citados.

É de se ressaltar que há muito havia divergência entre a primeira turma do STJ (que entendia de modo favorável aos contribuintes) e a segunda turma, cujas decisões eram no sentido de que deveria perdurar a tributação de tais parcelas recebidas a título de crédito presumido de ICMS, posto que representavam efetiva receita.

É importante observar que tais créditos concedidos pelos estados não expressam riqueza tributável, têm a capacidade de incentivar determinada atividade econômica de interesse da sociedade e não promovem efeito patrimonial.

Rememorando ainda, em maio de 2016 o então procurador-geral da República Rodrigo Janot protocou no Recurso Extraordinário 835.818 parecer favorável aos contribuintes para dizer que, embora os créditos presumidos “ingressem como se receita fossem, nada mais são esses valores do que alívio de custo de produção concedido pelo estado”.

O STF, por sua vez, em decisão publicada em 29/08/2017 no RE 1.052.277, entendeu ser infraconstitucional referida discussão, significando que não examinará o mérito da matéria.

“Espera-se que, doravante, o STJ mantenha o entendimento, uma vez que foi realizado pela 1ª Seção do órgão, dando a devida segurança jurídica aos contribuintes”, observa a advogada Ingrid Karol Cordeiro Moura, do setor tributário de Prolik Advogados.

Mercadorias em bonificação: devolução do ICMS não exige prova, decide STJ

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu ser desnecessária a comprovação do não repasse do encargo financeiro, na forma do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN), para fins de devolução do ICMS indevidamente pago sobre mercadorias dadas em bonificação.

Nesse aspecto, os chamados “tributos indiretos” são aqueles cuja sistemática permite o repasse do valor ao preço da mercadoria ou serviço, a exemplo do ICMS, do IPI e do ISSQN. Cabe, assim, esclarecer que a devolução do indébito de ICMS e outros tributos chamados “indiretos”, a teor do CTN, é condicionada à comprovação, pelo contribuinte de direito – aquele que faz o recolhimento do tributo –, de que não houve o repasse ao consumidor final ou, caso tenha ocorrido, de que esteja autorizado a pleitear e receber a restituição.

A aludida “bonificação” é uma espécie de desconto incondicional, caracterizado quando as mercadorias são comercializadas na modalidade “pague 2, leve 3”, ou seja, o efeito atrativo da venda está na quantidade de produtos recebida pelo consumidor, pagando preço equivalente a número inferior de unidades.

O recurso examinado pelo STJ envolve caso no qual a Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul ingressou com Ação Rescisória, visando a desconstituir decisão favorável ao Contribuinte. A rescisória contava com resultado favorável à Fazenda Pública, até que o STJ acolheu o recurso do Contribuinte, por entender que, no caso específico do ICMS indevidamente pago nas bonificações, não se aplica a prova exigida pelo art. 166 do CTN. O entendimento leva em conta julgado anterior do próprio Tribunal, segundo o qual, uma vez que não há valor/contraprestação financeira alguma em relação às mercadorias dadas em bonificação, de modo que não ocorre o fato gerador do ICMS, não há possibilidade de repasse do encargo financeiro do tributo. A conclusão foi, assim, pelo não cabimento da ação rescisória.

A advogada Janaina Baggio considera o entendimento tecnicamente coerente, pois decorre de interpretação da regra matriz de incidência tributária do ICMS no caso das bonificações. “Na ausência de contraprestação e, por consequência, de incidência tributária, não se mostra possível o repasse de um encargo que não chega a se concretizar nessa situação específica”, avalia a advogada.