O STJ e a interposição do agravo de instrumento

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua no setor Cível do Prolik.

Entre as muitas novidades introduzidas pelo novo Código de Processo Civil está o incidente de resolução de demandas repetitivas, tratado nos artigos 976 e seguintes do NCPC. Inspirado pelo “processo modelo” alemão, o IRDR visa a uniformizar o tratamento, pelos tribunais de justiça, de questões unicamente de direito que sejam objeto de múltiplos processos. Não havia nada remotamente parecido no CPC/73 – embora, de acordo com alguns comentaristas do novo código, o incidente, em sua forma final, tenha se distanciado do modelo que lhe serviu de inspiração e possua ainda algumas imperfeições, como a falta de clareza sobre os efeitos de seu julgamento. De todo modo, é um interessante instrumento para agilizar o julgamento de demandas de massa e garantir mais segurança ao jurisdicionado.

O procedimento do IRDR, por sua vez, serve de base para a nova disciplina de julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos – algo que o CPC/73 já previa de maneira rudimentar, em dispositivos criados nas reformas de 2006 e 2008. O procedimento foi aperfeiçoado e é tratado nos arts. 1.036 a 1.040 do NCPC. Em uma versão resumida do IRDR, os tribunais de justiça e tribunais regionais federais poderão selecionar exemplos de recursos que bem representem a controvérsia repetitiva e os remeterão ao STJ ou STF, conforme se trate de recurso especial ou extraordinário. O tribunal superior, por sua vez, ao verificar que os recursos reúnem os pressupostos do art. 1.036, “proferirá decisão de afetação”, delimitando a questão a ser decidida. O § 4º do art. 1.037, a seu turno, determina que os recursos afetados “deverão ser julgados no prazo de um ano”.

Pois bem: em fevereiro deste ano, o STJ, por intermédio da ministra Nancy Andrighi, admitiu como representativos de controvérsia repetitiva dois recursos especiais interpostos perante o TJMT, nos quais se discutia o cabimento de recursos de agravo de instrumento em hipóteses que não estejam expressamente previstas no rol do art. 1.015 do NCPC – outra das alterações substanciais pelas quais passou o código, com a geração de grande polêmica.

É que no regime do CPC/73 o agravo de instrumento era cabível, em regra, contra qualquer decisão que não pusesse termo ao processo, não havendo qualquer ressalva quanto ao conteúdo ou finalidade da decisão – bastava que fosse interlocutória e, para processamento do recurso na forma de instrumento, que houvesse urgência e risco de dano para a parte recorrente.

Atendendo a reivindicações do próprio Poder Judiciário, os elaboradores do NCPC houveram por bem criar um rol taxativo de hipóteses de cabimento, com vistas a diminuir o volume de recursos interpostos – o que, desde as discussões do anteprojeto, já era motivo de acalorados debates entre comentadores e doutrinadores. De um lado, se entendia que as hipóteses deixadas de fora do rol poderiam ser resolvidas em preliminar no recurso de apelação, sem prejuízo às partes ou ao processo. De outro, se vislumbrava um melhor controle da quantidade de recursos que normalmente assoberba os tribunais, aprimorando, em última análise, a qualidade da prestação jurisdicional.

No entanto, como se diz mais coloquialmente, “o Brasil não é para principiantes” – e logo começaram a ser interpostos agravos de instrumento voltados contra decisões que não estavam previstas no rol taxativo do art. 1.015. Invariavelmente, tais recursos não eram conhecidos pelo tribunal de justiça, o que levou a discussão ao STJ. Em algumas situações, admitiu-se a “interpretação extensiva” do dispositivo para que o agravo de instrumento fosse admitido e processado, quando voltado contra decisão que dispunha sobre a competência do juízo[1] monocrático e em aplicação subsidiária à Lei de Falências[2].

Uma interessante discussão filosófica poderia ser travada, quando se considera que a conclusão das decisões mais “liberais” do STJ é a de que “a existência de rol taxativo não exclui a interpretação extensiva”. Ora, a finalidade, a própria razão de existir de um rol taxativo é, justamente, que ele seja taxativo! Se trata de técnica legislativa cuja função é exatamente criar um “afunilamento” que não admite exceções, adaptações e outras “gambiarras” a que estamos, infelizmente, tão acostumados.

A pretensa “compatibilidade” entre um rol de hipóteses taxativo e a “interpretação extensiva” de suas disposições é nada menos que a inutilização do primeiro – sua verdadeira revogação, com a substituição por uma disposição mais parecida com a do código de processo revogado.  Ora, se a ideia por trás do art. 1.015 em sua atual redação era delimitar o acesso à via recursal e diminuir a quantidade de recursos, deixando uma carga residual de questões para serem tratadas conjuntamente com a apelação, parece que o propósito – ironicamente, de iniciativa do próprio Poder Judiciário – se perderá caso o STJ entenda, em definitivo, pelo “vale-tudo” interpretativo e o cabimento indiscriminado do agravo de instrumento.

Recorrendo novamente a um coloquialismo, “onde passa boi, passa boiada”: admitida a interpretação extensiva, a finalidade da regra taxativa se perde irremediavelmente.

De todo modo, essa controvérsia deverá ser resolvida em breve: a decisão de afetação[3] dos recursos foi proferida no final de fevereiro de 2018 – e o § 4º do art. 1.037 determina que o julgamento da questão delimitada deve ser realizado em até um ano.  Atipicamente, o STJ decidiu, por maioria, que outros recursos que tratam de questão idêntica não devem ser suspensos – é que, de acordo com o raciocínio divergente, capitaneado pelo ministro Luis Felipe Salomão, se a razão maior para interposição de agravos de instrumento contra decisões que não estão previstas no rol do art. 1.015 é a urgência, não faria sentido suspender os recursos assim manejados, sendo preferível que sigam seu curso e sejam julgados – de resto, não estando as questões submetidas ao recurso sujeitas a preclusão, nos termos do art. 1.009, § 1º do NCPC, não haveria risco de prejuízo para as partes.

Processos: REsp 1.704.520 e REsp 1.696.396

[1] AgInt no AREsp 1309300 / SP

[2] REsp 1722866 / MT

[3]https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1677361&num_registro=201702719246&data=20180228&formato=PDF

A cláusula arbitral e o Código de Defesa do Consumidor (CDC)

Por Manuella de Oliveira Moraes

Em recente julgado, a 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para a solução de litígios. Dita cláusula, também chamada de cláusula compromissória, é utilizada para determinar que as disputas relativas a um contrato sejam resolvidas através de arbitragem.

Com a vigência da Lei de Arbitragem, passou a existir três regramentos distintos sobre o tema:

  1. A regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes;
  2. A regra específica, aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e
  • A regra ainda mais específica, incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória de arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96.

Segundo a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, o CDC se limitou a vedar a adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual litígio.

Nessa perspectiva, para a ministra, “na hipótese sob julgamento, a atitude do recorrente (consumidor) de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do art. 51, VII, do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”.

Aval concedido por apenas um cônjuge é válido

Por Robson José Evangelista

Dentre as modalidades de garantia pessoal incluem-se a fiança e o aval. Em linhas gerais, a fiança é destinada a assegurar o cumprimento de obrigação financeira assumida pelo devedor, passando o patrimônio do fiador a responder, de forma solidária, por eventual impontualidade. A sua formalização está vinculado a operações de natureza civil (compra e venda, locação e mútuo, por exemplo). Já o aval tem a mesma finalidade, mas é aposto em título de crédito (promissória, duplicata, cheque).

Com relação a ambas as garantias, o Código Civil , em seu artigo 1.694, exige, para suas plenas validade e eficácia, a assinatura de ambos os cônjuges ou companheiros no documento que as formalizar, a não ser que o casamento ou a união estável estejam submetidos ao regime da separação absoluta de bens, em cuja hipótese a vênia conjugal é dispensada.

Então, se apenas um dos cônjuges ou companheiros comparece como fiador ou avalista, a garantia em princípio será tida como anulável, não vinculando os bens do casal.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça em recente decisão considerou válido o aval prestado por apenas um dos cônjuges em discussão proposta pelo outro cônjuge que não subscreveu uma nota promissória dada em garantia. Ressalvou-se, contudo, que somente poderiam responder pela dívida assumida pelo devedor, os bens particulares ou a meação do cônjuge avalista, ficando excluída da cobrança a meação do outro cônjuge.

Para o STJ, a regra da exigência de autorização conjugal deve ser relativizada com relação a alguns tipos de títulos de crédito, como a nota promissória, pois a lei que a rege (Lei Uniforme de Genebra) não exige tal formalidade.

Segundo o entendimento esposado nesse precedente, condicionar a validade do aval à outorga do cônjuge ou companheiro do avalista representaria o enfraquecimento das negociações empresariais, comprometendo a credibilidade das operações lastreadas em títulos de crédito, pois a típica dinâmica da circulação deles, através de endossos, raramente possibilita ao portador conhecer as condições pessoais do avalista.

A decisão vai de encontro à norma mandamental do Código Civil, mas o STJ, utilizando o critério da interpretação sistemática do ordenamento jurídico e em prestígio ao princípio da autonomia dos títulos de crédito e à credibilidade que dela resulta para as operações comerciais, optou por relativizar a exigência da vênia conjugal, assegurando os direitos creditórios de terceiros de boa fé e dando especial destaque à relação de confiança que deve imperar  entre credores, devedores e avalistas quanto à existência, o conteúdo e a extensão do crédito transferido.

Contrato eletrônico é considerado título executivo extrajudicial pelo STJ

Não obstante a escassa integração entre os dispositivos do Direito Civil e do Processual Civil com a nova realidade negocial, especialmente caracterizada pelo comércio eletrônico e pelas  transações virtuais, recente julgado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ – Resp 1.495.920/DF) conferiu ao tema significativo avanço. De acordo com a tese vencedora, o contrato eletrônico, desde que certificado digitalmente, é considerado título executivo extrajudicial mesmo sem a assinatura de duas testemunhas.

Em concreto, o cerne da discussão concentrou-se na análise da (in) exequibilidade de instrumento firmado eletronicamente em face da (in) observância de requisitos impostos pela lei. Alegou-se, de um lado, ser o título inexequível por afrontar o art. 784, III, CPC/2015, que exige, nos documentos particulares, a assinatura de duas testemunhas. De outro, argumentou-se a necessidade de serem consideradas as peculiaridades da forma da contratação, bem como a existência de certificação da assinatura digital por chaves públicas.

Ao reconhecer e executividade dos contratos eletrônicos, o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, destacou em sua fundamentação o papel instrumental das testemunhas, “voltadas a corroborar a existência e higidez da contratação”, sendo, contudo, “reconhecida a possibilidade de comprovação (…) de outras formas no seio de processo de execução, tornando as testemunhas, mesmo, despiciendas”. A assinatura digital, nesta lógica, acabaria por conceber ao documento os “foros de autenticidade e veracidade” que outrora seriam conferidos pelas testemunhas.

Para além da seara puramente contratual, o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira destaca ser o contrato eletrônico realidade já vivenciada no âmbito societário, especialmente quando do registro de atos perante as Juntas Comerciais. Com a crescente modernização dos sistemas e a adoção do chamado “Registro Digital”, busca-se, ao lado da responsabilidade ecológica, facilidade no acesso à distância, redução de custos e agilidade nos registros.

Como exemplos práticos, o advogado cita o dia a dia das Juntas Comerciais do Paraná (JUCEPAR) e do Rio Grande do Sul (JUCISRS). A primeira, ao receber documentos tanto na forma física, mediante reconhecimento de firma das assinaturas, quanto na forma digital, através da certificação digital, e a segunda, ao tornar regra os documentos digitais e relegar à exceção a apresentação de instrumentos fisicamente assinados.

STJ mantém a inclusão do ICMS na base de cálculo do IR e da CSLL no Lucro Presumido

Por Fernanda Gomes

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou dois recursos na semana passada (25/09) de empresas optantes pelo lucro presumido, onde concluiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

As empresas buscavam a extensão do entendimento do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS.

De acordo com o entendimento da Corte, a tributação no lucro presumido é feita sobre a receita bruta, sendo que ao excluir os tributos da receita bruta equivale à receita líquida, que é a base de cálculo para os optantes pelo lucro real, nos termos do art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Nesse ponto, afirma o Relator Ministro Herman Benjamim: “Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime com base no lucro real”. A Fazenda Nacional defende que o contribuinte deve optar ou pelo regime de lucro real ou presumindo, não sendo possível mesclar os dois regimes para aproveitar as vantagens que cada um oferece.

Esses foram os primeiros casos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça, envolvendo a exclusão de outros tributos da base de cálculo de impostos e contribuições desde o julgamento do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

STJ define contagem do prazo de prescrição intercorrente nas execuções fiscais

Por Sarah Tockus

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou no último dia 12 de setembro o julgamento do recurso repetitivo envolvendo a regra de contagem do prazo da prescrição intercorrente nas execuções fiscais.

O recurso, que servirá de orientação para as instâncias inferiores, trata da contagem do prazo de que dispõe o art. 40, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n.º 6.830/1980), qual seja, a suspensão do curso da execução fiscal, quando não forem localizados o devedor e/ou bens sobre os quais possa recair a penhora.

As principais teses estabelecidas foram:

1) O prazo de um ano de suspensão previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º, da lei 6.830 tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido; nas execuções cujo despacho que ordena citação tenha sido proferido no período da redação original do art. 174, do CTN, ou seja, em que a citação válida tem o condão de interromper o prazo prescricional, o juiz suspenderá o curso da execução após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens do devedor; e, nas execuções cujo despacho de citação seja proferido após a vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens, o juiz suspenderá a execução;

2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido, findo o prazo de um ano inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo deve ser arquivado sem baixa na distribuição, e findo o qual, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá de ofício reconhecer a prescrição intercorrente;

3) A localização do devedor e a efetiva penhora são aptas a suspender o curso da prescrição intercorrente, mas não basta para tal o mero peticionamento reiterado em juízo requerendo a busca do devedor e a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;

A interpretação no sentido de que o Poder Judiciário não precisa proferir uma decisão suspendendo o processo favorece o contribuinte. A decisão não é definitiva e ainda aguarda publicação do acórdão.

É importante lembrar que no STF ainda pende de julgamento o RE 636.562, com repercussão geral reconhecida e que analisará a reserva de lei complementar para tratar da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, de relatoria do Ministro Roberto Barroso. Como no STF não houve determinação de sobrestamento da matéria em todo o território nacional, o STJ não precisou aguardar a decisão para se posicionar sobre o tema.

Decisão do STJ sobre ICMS assusta contribuintes

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

Em meados do mês de agosto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – especializada em matéria criminal – concluiu por maioria de votos que o não pagamento do ICMS próprio, ainda que declarado pelo contribuinte, configura crime contra a ordem tributária. O entendimento proferido pelo relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, foi de que há dolo (intenção) em qualquer hipótese de não recolhimento de tributo, sendo o contribuinte condenado pelo crime contra a ordem tributária, sujeitando-se à pena de seis meses a dois anos de detenção e ao pagamento de multa.

O julgado teve origem no estado de Santa Catarina, em que as partes buscavam habeas corpus após serem denunciadas pelo Ministério Público (MP-SC). No caso em questão, a defesa alegava que o mero não pagamento do tributo não caracteriza crime, mas tão somente inadimplência fiscal, considerando que houve declaração dos débitos ao fisco catarinense.

É importante destacar que o tema já havia sido objeto de julgamento pela 5ª Turma do STJ que, na oportunidade, entendeu tratar-se de mero caso de inadimplência fiscal. Com a pacificação da decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, a responsabilização do contribuinte pode ocorrer a partir do momento em que deixar de recolher o tributo, mesmo que o tenha declarado ao fisco.

Portanto, os contribuintes devem estar atentos ao resguardo dos seus direitos fundamentais, principalmente de ampla defesa e contraditório, e também quanto aos conceitos de inadimplemento fiscal e sonegação fiscal, uma vez que o indevido uso desta decisão criminal, se mal interpretada, poderá interferir negativamente na esfera tributária.

Falecimento de sócio não afasta arbitragem em sociedade

Por Isadora Boroni Valério

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão, negou provimento a recurso (REsp nº 1.727.979-MG) no qual o espólio de sócio falecido buscava o afastamento da previsão de arbitragem, pactuada no contrato social. A ação tinha por objeto a dissolução parcial da sociedade e a apuração de haveres do sócio falecido. Para o espólio, o cerne da discussão envolvia direito sucessório que, pela sua natureza, é indisponível, cabendo ao Poder Judiciário, portanto, solucionar a questão.

De seu lado, a sociedade sustentou que não se debatiam os direitos dos sucessores aos bens deixados pelo sócio falecido, ou mesmo a titularidade dos herdeiros sobre a participação societária, mas tão somente direitos societários e patrimoniais relacionados à continuidade da sociedade, à alteração do quadro de sócios e aos haveres devidos ao espólio. Inafastável, consequentemente, a cláusula compromissória.

Nesse sentido, para o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, “o fato de o espólio promover [a] ação […] não modifica a natureza do direito societário ali discutido. O que se aborda, em síntese, é a subsistência da sociedade em liquidação parcial, com a consequente alteração de seu quadro societário […]. Não constitui, portanto, objeto da ação em comento o direito à sucessão da participação societária, de titularidade dos herdeiros, que se dá, naturalmente, no bojo de ação de inventário e partilha.”

Quanto a aspecto relacionado à ausência de adesão à cláusula compromissória pelos herdeiros do finado sócio, decidiu-se que os sucessores da participação societária não podem se negar a cumprir as regras societárias já existentes, “sob pena de se comprometer os fins sociais assentados no contrato social e a vontade coletiva dos sócios, representada pelas deliberações sociais”.

Não pode, por conseguinte, o sucessor das quotas, escolher quais disposições da empresa pretende cumprir ou não, sob pena de se colocar em risco a preservação da sociedade. O contrato social deve ser rigorosamente cumprido pelos sócios, inclusive pelos futuros ingressantes.

STJ julga prazo da responsabilidade contratual

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de embargos de divergência (recurso que tem como objetivo alinhar dissenso interpretativo interno de um tribunal), decidiu recentemente que o prazo para buscar indenização decorrente de inadimplemento contratual é de dez anos, e não de três.

A controvérsia vem de duas disposições do Código Civil, cada qual com prazos distintos. Uma de três anos para a reparação civil (art. 206, § 3º., inciso V) e outra geral, de dez anos, aplicada para questões pessoais, sem previsão específica (art. 205).

A questão é que o dever de ressarcimento pode decorrer de matérias contratuais e não contratuais. Assim, a decisão entendeu que a expressão ‘reparação civil’, que tem prazo de prescrição trienal, diz respeito apenas a casos que não decorrem de relação contratual.

Por conseguinte, ainda conforme o entendimento do STJ, havendo inadimplemento contratual, o prazo para buscar qualquer pretensão é de dez anos.

O advogado Cassiano Antunes Tavares destaca que a decisão tem como base o levantamento de todas as decisões sobre o tema, no âmbito do STJ, desde 2006.

Ainda, na opinião do advogado, “a definição de prazos prescricionais é importante para a estabilidade, pois o direito de reclamar não pode ser perpetuamente indefinido. Porém, mesmo com essa orientação, cada realidade comporta um exame específico, pois a lei define vários prazos distintos para cada situação”.

TRF 4 decide sobre redirecionamento de execução fiscal

A responsabilidade tributária dos sócios administradores por condutas infracionais na gestão da sociedade é tema que suscita muitas controvérsias judiciais, com pouca uniformidade de entendimento nos tribunais.

Um dos assuntos que aguardam o julgamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em recurso representativo da controvérsia, gira em torno do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa física do administrador (Resp nº 1.201.993/SP).

No próprio STJ predomina o entendimento no sentido de considerar cabível o redirecionamento nos cinco anos que sucedem a citação da pessoa jurídica.

Já o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem considerado a caracterização de crime falimentar pressuposto necessário para que se autorize o redirecionamento.

Recente acórdão da 2ª Turma, relatado pela desembargadora federal Luciane Münch, afirma que a falência, por si só, não atrai a responsabilidade tributária, porque é considerada forma regular de dissolução da sociedade.

Nestes casos, o redirecionamento é admitido em situações especiais, quando caracterizada a existência de indícios de crime falimentar, apurados a partir de inquérito judicial e, conforme o caso, denúncia oferecida pelo Ministério Público – MP (Agravo de Instrumento nº 5024490-22.2018.4.04.0000, julgado em 31/07/18).

Nessa linha, o Tribunal tem entendido que o pedido de redirecionamento deve ocorrer até cinco anos após o oferecimento de denúncia pelo MP.

Na avaliação da advogada Janaina Baggio, a posição do TRF beneficia as Fazendas Públicas e os administradores que não praticaram infrações à legislação, uma vez que em relação a eles sequer será possível o redirecionamento, não tendo início a contagem do prazo prescricional.

De outro lado, desfavorece os administradores comprometidos, que muitas vezes podiam contar com o decurso do prazo prescricional contado a partir da citação da pessoa jurídica. De qualquer forma, importante que esse posicionamento seja levado em conta pelo STJ na decisão que apreciará o recurso repetitivo, que, afinal, é o que terá eficácia de precedente vinculante.