A exigência da comprovação de regularidade fiscal nas recuperações judiciais

O Supremo Tribunal Federal (STF) anulou recentemente acórdão proferido pela 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) que considerou desnecessária e inadequada a apresentação de certidão negativa de débitos tributários para a concessão da recuperação judicial de empresas (Rcl 32147).

Pelo acórdão anulado, seriam inconstitucionais as exigências contidas nos art. 57, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial), e 191-A, do Código Tributário Nacional, ao imporem a prova da regularidade fiscal como requisito para a recuperação judicial, por violação ao devido processo legal substantivo e ao direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas.

Para o STF, a anulação da decisão decorre do procedimento adotado para a declaração incidental de inconstitucionalidade. A problemática, portanto, não decorreu das exigências da legislação, mas do exercício do controle difuso de constitucionalidade, pela Câmara Cível, sem aplicação do artigo 97 da Constituição Federal, afrontando-se o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. A questão deverá, agora, ser apreciada pelo Órgão Especial do TJPR.

Embora esse precedente do STF possa tornar mais difícil o reconhecimento da dispensa da apresentação da certidão de regularidade fiscal nas recuperações judiciais, a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski ressalta que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem se pacificado o entendimento da inexigibilidade de tal certidão.

Apesar disso, a constitucionalidade ou não da apresentação da certidão de regularidade fiscal para a recuperação judicial ainda será julgada pelo STF. Em 2016, o governo do Distrito Federal ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 46, requerendo o reconhecimento da constitucionalidade de dispositivos da legislação ordinária e do Código Tributário Nacional (CTN) que preveem que as execuções de natureza fiscal não devem ser suspensas por conta de deferimento de recuperação judicial. O processo aguarda, desde 02/12/2016, decisão pelo relator, ministro Celso de Mello.

Substituição tributária do ICMS para contribuintes do Simples está no STF

Por Nádia Rubia Biscaia

O Simples Nacional, instituído por meio da Lei Complementar nº 123/2006, é o regime tributário que contempla microempresas e empresas de pequeno porte, às quais resta dispensado tratamento diferenciado e favorecido a partir de sistemática “compartilhada” entre arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Trata-se, na verdade, de garantia constitucional fundamentada na justiça tributária e na solidariedade social, condizente ao equilíbrio da ordem econômica e financeira (art. 170, inciso IX e art. 179 da CF/88), de modo que ao poder público é vedada a edição de normas que impliquem em tratamento similar às demais modalidades empresariais existentes.

Nesse sentido é a tese defendida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, de nº 6.030, que visa à declaração da inconstitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” item 2, e “h” da Lei Complementar nº 123/2006.

A discussão, lançada no último dia 5 de outubro, recai sobre a imposição da sistemática da substituição tributária do ICMS às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional e a consequente afronta aos ditames constitucionais.

Entende-se, pois, que a imposição da metodologia complexa de apuração e recolhimento do imposto (sujeitando os contribuintes, inclusive, ao DIFAL) e o respectivo alto custo de conformidade, traços próprios do sistema de substituição tributária, implica não somente na supressão do tratamento diferenciado e favorecido àquelas empresas, mas, igualmente, na supressão velada da finalidade constitucional do Simples Nacional.

Os autos, distribuídos por prevenção ao ministro Gilmar Mendes – vez que relator da ADI nº 5216, em que se discute a normativa aqui indicada, porém, pelo viés fiscalista –, ainda pendem de análise do pedido de liminar formulado, com vistas a suspender a eficácia do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” item 2, e “h” da Lei Complementar nº 123/2006.

Considerando a abrangência e a importância dos efeitos, o tema proposto requer atenção e acompanhamento massivo por parte tanto dos juristas, quanto dos contribuintes, especialmente porque seus reflexos, quando existentes, serão significativos à sistemática do Simples Nacional.

STF declara a constitucionalidade da terceirização na atividade-fim

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

O Supremo Tribunal Federal declarou, em 31 de agosto de 2018, a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

Da decisão extrai-se a permanência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, além do prazo estabelecido pela legislação (Lei 13.467/2017) para que empregados com vínculo direto sejam contratados pelos prestadores de serviços, qual seja, dezoito meses.

Igualmente, não se afastou a terceirização fraudulenta, já que o conceito de empregado não foi alterado. Logo, havendo pessoalidade e subordinação, o empregado contratado pelo prestador de serviços terá o vínculo de emprego reconhecido diretamente com o tomador de serviços.

Ações em andamento e que discutem pedidos de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços ou mesmo pedidos de responsabilidade solidária deverão ser julgadas de acordo com a tese firmada no STF.

Por fim, é possível que o entendimento também prevaleça nas cinco ações diretas de inconstitucionalidade, que questionavam a Lei 13.467/2017.

Após cinco anos de vigência, STF julga constitucionalidade do Código Florestal

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

O Novo Código Florestal, instituído pela Lei n.º 12.651/2012, teve como grande objetivo promover a regularização ambiental de áreas degradadas, o que gerou inúmeros questionamentos acerca da constitucionalidade de alguns de seus artigos, recentemente apreciados pelo Supremo Tribunal Federal.

Dentre eles, o que gerou maior embate entre entidades defensoras dos produtores rurais e ambientalistas é o dispositivo que teria supostamente concedido uma “anistia” àqueles que desmataram uma Área de Preservação Permanente (APP) ou Reserva Legal antes de 22 de julho de 2008 e, assim, teriam cometido um crime ambiental, passível de punição nas esferas penal (detenção, de seis meses a um ano) e administrativa (multa).

Segundo decidiu o STF, a revogação da anistia poderia ocasionar insegurança jurídica a quem aderiu ao Programa de Regularização Ambiental (PRA), criado pelo Código Florestal para o proprietário rural regularizar extensões de terra desmatadas, com a devida recomposição das áreas de preservação permanente e reserva legal.

Outro artigo julgado constitucional foi o que prevê a possibilidade de realização de compensação ambiental no mesmo bioma e não na mesma microbacia, ampliando significativamente a possibilidade de escolha do produtor, que pode encontrar imóveis não necessariamente próximos ao ambiente degradado para promover a conservação ambiental devida.

Dentre os artigos julgados inconstitucionais, destaca-se o que considerava área de preservação permanente os entornos de nascentes perenes e olhos d’água, mas nada dispunha sobre nascentes intermitentes, agora igualmente protegidas por APP, através de uma interpretação conforme da Constituição Federal.

Por fim, outro artigo julgado inconstitucional impacta a atividade de gerenciamento de resíduos sólidos, pois o STF julgou inconstitucional a permissão de desmatamento de áreas de preservação permanente concedida pelo Código Florestal para a realização de obras de infraestrutura destinadas à administração de resíduos sólidos, que, de acordo com o Supremo, não podem ser consideradas de utilidade pública.

O enfrentamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal é importante para pacificar os questionamentos surgidos após a vigência do Código Florestal, privilegiando os mecanismos eleitos pelo legislador para a recomposição de superfícies desmatadas.

ADI ns. 4901, 4902, 4903, 4937 e ADC n.º 42.

Cade e BCB firmam procedimento de cooperação para a análise de atos de concentração econômica

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Banco Central (BCB) firmaram, recentemente, memorando de entendimentos com o objetivo de harmonizar as suas atuações na análise de atos de concentração econômica que envolvam instituições financeiras. A disputa estava judicializada e aguardava o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Agora o CADE deve pedir o arquivamento do recurso.

Embora ambas as autarquias tenham dentre seus propósitos o de dar subsídios para que o Sistema Financeiro Nacional (SFN) funcione de maneira sólida e eficaz, reconheceu-se a competência do BCB como órgão central responsável por garantir a proteção do sistema financeiro. Deste modo, o Banco Central ficará responsável unilateralmente por tratar dos casos que apresentarem risco à higidez do SFN e o CADE responsável por tratar dos demais casos que envolvam a defesa da concorrência.

Ainda, independentemente das competências de cada uma das instituições, as autarquias se comprometeram a atuar com maior intercâmbio de informações, comunicando uma à outra acerca de atividades que, eventualmente, possam ser configuradas como infrações concorrenciais, fornecendo dados e contribuindo para que as supostas práticas sejam apuradas de forma otimizada.

A advogada Isadora Boroni Valério aponta que a definição mais objetiva das funções de cada uma das autarquias pode contribuir para a agilidade dos procedimentos e para a aplicação da punição, quando for o caso, mas não deve ser confundida com a exclusão da competência de ambas as instituições para julgarem o mesmo fato em searas distintas.

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) levantou discussão semelhante durante o julgamento do PAS 01/2011, firmando o posicionamento de que a sua atuação concorrente com a do BCB não fere o princípio do non bis in idem. Nesta ocasião, o diretor relator Henrique Machado afirmou em seu voto que a CVM atua “protegendo investidores do mercado contra atos ilegais eventualmente praticados por administradores de companhia aberta”, enquanto a atuação sancionadora do BCB “teve por finalidade resguardar a higidez do sistema financeiro mediante a punição dos infratores da legislação vigente do mercado financeiro”.

STF mantém IPCA-e como índice de correção das ações trabalhistas

A Federação Nacional dos Bancos apresentou pedido de reclamação perante o STF.

Em 2015, o Tribunal Superior do Trabalho declarou inconstitucional o dispositivo da Lei da Desindexação da Economia (Lei nº 8.177 de 1991) que determinava a atualização de créditos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR). A decisão definiu, então, que a atualização deveria ser realizada com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e).

A Federação Nacional dos Bancos, inconformada com a decisão proferida pelo órgão trabalhista, apresentou pedido de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. O pedido foi julgado improcedente, ficando mantida a correção do débito trabalhista pelo IPCA-e.

Destaque-se que a Lei 13.467/2017 definiu que a TRD deverá ser utilizada como índice para a correção dos processos trabalhistas.

No entanto, no último dia 5, a questão não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o vértice da nova legislação e sim sobre a impossibilidade da aplicação da TR para a atualização de precatórios, já que tal índice não reflete a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação.

A advogada trabalhista Ana Paula Leal Cia comenta que “será preciso aguardar a publicação do acórdão para verificar a interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação do IPCA-e para atualização de débitos trabalhistas, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017”.

É válida venda de cotas de sociedade entre pai e filho sem consentimento de irmã

Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a lei civil brasileira a venda de bens por ascendentes a descendentes depende da concordância do cônjuge e dos descendentes que não figurem como compradores. Isso ocorre para assegurar a futura participação legalmente garantida na herança, a chamada legítima.

Porém, recentemente (em agosto passado) o Superior Tribunal de Justiça, em situação bastante específica, decidiu que não era exigível essa anuência por parte de uma filha deixada pelo alienante. O caso tratava de uma filiação reconhecida judicialmente por força de ação de investigação de paternidade ajuizada após a morte do vendedor.

Uma vez que à época dos fatos a filha não era conhecida pelos contratantes da venda das cotas sociais, decidiu-se que não é, nestas circunstâncias, exigível o consentimento dessa descendente que somente se revelou após o falecimento do vendedor.

Segundo o advogado Cassiano Antunes Tavares, apesar da garantia legislativa da participação dos herdeiros na legítima, o Superior Tribunal de Justiça, conforme os termos da decisão, prestigiou o princípio constitucional da segurança jurídica, fundamentando-se expressamente no respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas.

STF decide que incidem juros de mora entre a data do cálculo e a expedição do precatório

Mariana Elisa Sachet Azeredo

A advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo atua no setor tributário do Prolik.

Em julgamento realizado no último dia 19 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela necessidade de incidência de juros de mora no período compreendido entre a data de apresentação dos cálculos de execução dos valores devidos pela Fazenda Pública e a data da expedição da requisição de pagamento de pequeno valor ou de precatório.

O julgamento teve início em outubro de 2015, quando o relator do recurso interposto pelo ente fazendário, Ministro Marco Aurélio, entendeu pelo seu desprovimento, tendo como fundamento o § 12 do art. 100 da CF/88 (que prevê a necessidade de atualização dos valores requisitórios após a sua expedição até o seu efetivo pagamento) e na Lei nº 9.494/97, art. 1º-F (o qual estabelece a necessidade de incidência de juros para compensar a mora nas condenações impostas à Fazenda Pública, até o seu pagamento).

De acordo com o relator, “não há fundamento jurídico para afastar a incidência dos juros da mora durante o lapso temporal anterior à expedição de requisição de pequeno valor que é tema objeto do extraordinário”.

Na ocasião, a decisão foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux. Na continuidade do julgamento, também acompanharam o relator os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

A tese aprovada, ao final do julgamento, possui a seguinte redação: “Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e da requisição ou do precatório”.

A discussão é antiga entre os contribuintes credores e a devedora Fazenda Pública, que defendia a tese de que os §§ 1º e 4º do art. 100 da CF/88 estabelecem que os precatórios apresentados até 1º de julho devem ser pagos até o final do exercício seguinte, quando então terão seus valores atualizados monetariamente. Somente se os precatórios não fossem pagos até esta data é que passariam a incidir os juros moratórios.

No entanto, tal raciocínio sempre se demonstrou infundado, uma vez que o credor não pode ser penalizado pela eventual morosidade da Fazenda que, não raras vezes, apresenta inúmeras medidas que resultam no atraso da expedição da requisição ou do precatório, havendo um grande lapso temporal nesse período sem qualquer incidência de juros.

Esta é uma importante vitória dos contribuintes credores dos entes fazendários, pois a decisão foi proferida em sede de repercussão geral e deverá, necessariamente, ser aplicada a todos os casos semelhantes.

 

 

Boletim extraordinário: STF inicia julgamento sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Flávio Zanetti de Oliveira

O Supremo Tribunal Federal iniciou nesta quinta, dia 9 de março, o julgamento da discussão referente à inclusão, ou não, do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins. Os contribuintes defendem que o valor referente ao ICMS pertence aos Estados e, portanto, não pode integrar a base de cálculo das contribuições, que é o faturamento (receita efetiva/própria) das empresas.

A exigência atinge, indistintamente, todas as pessoas jurídicas, sejam as do regime cumulativo das contribuições, sejam as do regime não cumulativo.

O resultado parcial da discussão é de cinco votos favoráveis aos contribuintes e três favoráveis à Fazenda, de modo que falta apenas um voto para que seja declarada a inconstitucionalidade. O julgamento deve prosseguir na semana que vem.

Para aqueles contribuintes que ainda não possuem ação judicial, o ideal é fazê-lo o quanto antes, devido ao risco de modulação dos efeitos (limitação do direito à devolução apenas àqueles que já estejam discutindo a matéria), caso seja confirmada a inconstitucionalidade da cobrança.

É o que recomenda o advogado Flávio Zanetti de Oliveira: “Embora seja incerto que o STF vá modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, é bastante razoável pensar que isso ocorra, devido à expressividade dos valores envolvidos”.

 

Imunidade das filantrópicas em foco no STF

Por Sarah Tockus

Sarah Tockus

Sarah Tockus

Duas questões importantes envolvendo o alcance da imunidade para as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, estiveram, nos últimos dias, sob a análise do STF, em sede de repercussão geral.

A primeira delas foi quanto ao ICMS devido pelas entidades nas aquisições de insumos, medicamentos e serviços, no mercado interno, na qualidade de consumidoras finais (contribuintes de fato). O caso envolveu o estado de Minas Gerais e um hospital da região (RE 608872).

Entendeu o tribunal que não há imunidade para tais aquisições, realizando uma interpretação restritiva na norma constitucional imunizante (art. 150, inciso VI, alínea “c”), que desonera apenas quanto aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda ou serviços das próprias entidades, na condição de contribuintes de direito. Ainda que suportem o ônus financeiro do tributo, tais entidades não são parte na relação jurídico-tributária do ICMS incidente sobre mercadorias e serviços, razão porque não podem ser beneficiadas com tal regra.

Para fins de repercussão geral foi fixada a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido”.

A outra questão, também sob a sistemática da repercussão geral, definiu que os requisitos para o gozo da imunidade para as contribuições previdenciárias (CF/88, art. 195, § 7º) devem estar previstos em lei complementar.

O tribunal reconheceu expressamente a inconstitucionalidade de exigências previstas em lei ordinária (como a emissão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas, prevista no art. 55, da lei n.º 8.212/1991), bastando o cumprimento dos requisitos impostos pelo art. 14, do CTN, quais sejam: a não distribuição de patrimônio ou renda a qualquer título, a aplicação integral de seus recursos no país, na manutenção dos seus objetivos institucionais, bem como a regular escrituração de suas receitas em livros capazes de assegurar a sua exatidão.

A decisão, que deverá ser seguida pelo poder judiciário e pela administração, representa uma grande vitória às entidades beneficentes de assistência social.