Exploração de direito de imagem do próprio sócio por sociedade limitada

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Nos últimos dias, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CARF) decidiu a favor do jogador de futebol Conca, em processo que debatia a constituição de sociedade limitada com o fito de se obter uma tributação menos onerosa comparativamente ao que incidiria sobre os rendimentos da pessoa física. Teria havido, assim, a existência de confusão patrimonial e fraude por meio de cessão de direito de imagem da pessoa física à pessoa jurídica na qual o detentor dos direitos é sócio majoritário.

No caso analisado, entre outros aspectos levantados, o atleta havia constituído uma sociedade limitada juntamente com sua mãe, com objeto de cessão de direito de uso de nome, voz e imagem, além da realização e/ou participação em eventos e empreendimentos desportivos, tanto dos seus cotistas, quanto de outros atletas.

Para o Fisco e de acordo com o voto vencido, o Código Civil, no §5º, do artigo 980-A, autoriza a possibilidade de constituição de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) para a prestação de serviços relacionados à cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. Pode, assim, o titular ceder tais direitos, como o de imagem, à empresa do tipo EIRELI. O que não se admitiria seria a exploração comercial desses direitos por uma sociedade limitada, ou seja, com dois ou mais sócios.

Tal entendimento, todavia, não prosperou. Ao final do julgamento, decidiu-se, por maioria de votos, que “o direito à imagem decorre do direito à personalidade, esse sim, intransmissível e irrenunciável. Já aquele, o direito de imagem, direito decorrente do direito de personalidade, pode em seu aspecto positivo, patrimonial, ser transmitido, explorado por pessoa jurídica constituída para este fim”.

Como esclarece a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski, “esse precedente é importante, pois traz mais segurança jurídica a planejamentos societários e tributários que tenham sido desenvolvidos não apenas a desportistas profissionais que pretendem fruir dos direitos patrimoniais oriundos de seus direitos de imagem por meio da constituição de uma pessoa jurídica, seja qual for o tipo societário adotado, mas também a profissionais de outras áreas”.

Não há como afirmar que o legislador vedou a exploração dessa atividade econômica por outros tipos de sociedades, apesar do permissivo legal do Código Civil estar presente nos artigos que tratam das EIRELIs. Note-se que o artigo 129, da Lei nº 11.196/2005, anterior ao advento das EIRELIs em nosso ordenamento jurídico, já previa hipóteses em que serviços de caráter personalíssimo do sócio pudessem ser prestados por pessoa jurídica da qual ele viesse a participar e ser nela tributado.

Dissolução irregular não gera desconsideração da pessoa jurídica

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu unanimemente que a simples insolvência ou a dissolução irregular da sociedade não podem, isoladamente, fazer com que o patrimônio pessoal do sócio seja atingido por dívidas da sociedade, em razão da desconsideração da personalidade jurídica.

A decisão acima reforma acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendia pelo cabimento da desconsideração diante do esvaziamento patrimonial e do encerramento irregular da empresa (sem liquidação e sem baixa na Junta Comercial). O encerramento irregular caracterizaria desvio de finalidade, além de estar pautado no objetivo de livrar a pessoa jurídica da sua responsabilidade, ensejaria confusão patrimonial entre sócios e sociedade.

O entendimento paulista contraria sucessivos precedentes do STJ, que se baseia na obrigatoriedade da “comprovação de que a sociedade era utilizada de forma dolosa pelos sócios como mero instrumento para dissimular a prática de lesões aos direitos de credores ou terceiros – seja pelo desrespeito intencional à lei ou ao contrato social, seja pela inexistência fática de separação patrimonial –, o que deve ser demonstrado mediante prova concreta e verificado por meio de decisão fundamentada”.

O advogado Cícero José Zanetti, do setor societário de Prolik Advogados, ressalta que o julgado é de extrema relevância, pois é muito comum encontrar decisões judiciais em que a desconsideração da personalidade jurídica é decretada sem atender aos requisitos do artigo 50, do Código Civil e da doutrina. Nessa circunstância, independentemente da participação do sócio na sociedade ou de ele ser ou não administrador, seu patrimônio particular poderá vir a responder, indevidamente, por todo o débito da sociedade.

Sócio não pode ser impedido pela Fazenda de deixar sociedade

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconheceu-se que um empresário não pode ser proibido de deixar a sociedade em razão da existência de dívidas tributárias. A ação foi ajuizada pelo empresário que, mesmo após registrar a alteração de contrato social na Junta Comercial, em que constou sua saída da sociedade, não conseguia alterar o cadastro da empresa perante a Receita Estadual. Em razão de dívidas da sociedade, a Delegacia Regional Tributária de Campinas indeferiu a alteração do cadastro, de maneira que o empresário permanecia sendo o responsável legal pela empresa naquele órgão.

Para a Fazenda Pública, a saída do sócio da empresa prejudicaria a cobrança da dívida. No entanto, para o Poder Judiciário, impedir o registro da alteração do contrato social como forma de auxiliar na cobrança de dívidas constitui sanção política, ferindo o direito à autonomia da vontade e a livre iniciativa nas relações econômicas, ambas previstas na Constituição Federal.

De acordo com a advogada Flávia Lubieska Kischelewski, esta não é a primeira vez em que a existência de débitos fiscais dificulta operações societárias. O curioso em relação ao caso acima é que o obstáculo surgiu após o registro da alteração do contrato social na Junta Comercial; criando, assim, uma situação anômala em que o encerramento do vínculo societário seria parcial, isto é, válido perante a sociedade e terceiros, mas não perante o Fisco Estadual.

Além disso, a ação da Receita se revela coercitiva, pois a legislação prevê meios próprios, legais e não menos eficientes, para postular tais tipos de cobranças, sem que haja necessidade de se interferir nas relações contratuais privadas, quando não há efetiva justificativa legal para tanto.

A saída da sociedade e o fim das responsabilidades do sócio

Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

A saída de sócio de uma empresa é, regra geral, marcada pela assinatura da alteração de contrato social. Mesmo que todos os sócios assinem esse documento, a efetividade do afastamento somente ocorrerá, perante terceiros, quando a alteração for registrada na Junta Comercial competente. Apesar disso, é comum que essa formalidade seja postergada ou ignorada, trazendo bastante dor de cabeça ao sócio que pretende encerrar o vínculo societário.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.415.543/RJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, fazendo valer o disposto no parágrafo único, do artigo 1.003, do Código Civil. Nesse caso, a alteração de contrato social foi firmada em 2007, mas submetida a registro cerca de um ano depois. Com isso, a transferência de quotas era eficaz entre os sócios, mas não diante de terceiros. A própria sociedade é considerada um “terceiro” nessa relação, não havendo óbices, portanto, para cobrar do ex-sócio valores oriundos de condenações trabalhistas, questão motivadora do litígio entre os envolvidos.

A responsabilidade do ex-sócio perdura pelo prazo de dois anos, contados da averbação da alteração do contrato social na Junta Comercial e não da data inserida no documento. Por tal razão, afirma a advogada Flávia Kischelewski, é imprescindível que as alterações de contrato social sejam levadas à Junta Comercial no prazo de até 30 dias contados de sua celebração. Esse é o período legalmente estabelecido para que as deliberações dos sócios surtam efeitos desde a data em que foram tomadas. Do contrário, as decisões dos membros de uma sociedade somente valerão a partir do registro do ato, ficando, dessa forma, o sócio vinculado à sociedade por mais tempo do que necessitaria.

Identidade de sócios pode caracterizar grupo econômico para execução fiscal

Em decisão recente, o juiz federal Hélio Nogueira, convocado pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), entendeu ser suficiente o indício de que várias empresas formam um só grupo econômico para que todas respondam solidariamente em uma ação de Execução Fiscal.

No caso analisado, caracterizou-se uma empresa jornalística, um estabelecimento de artes gráficas e uma indústria metalúrgica de Guarulhos (SP) como pertencentes a um mesmo grupo econômico, com base em provas documentais que indicavam a coincidência de sócios, de gestores e até mesmo de endereços. Ainda que as sociedades fossem juridicamente distintas, entendeu-se que havia “a existência de uma unidade voltada para a obtenção dos lucros empresariais”.

“A responsabilização solidária das empresas de um mesmo grupo econômico não é novidade, porquanto expressamente prevista na legislação tributária. Os empresários devem observar especialmente que a ‘Lei das Sociedades Anônimas’ prevê a possibilidade de criação de grupos econômicos, mediante convenção pela qual as sociedades se obriguem a combinar recursos para a realização dos respectivos objetos sociais”, explica a advogada Isadora Boroni Valério. Ela menciona a Lei nº 6.404 de 1976, da qual se entende o “grupo de sociedades de direito”.

A decisão proferida, entretanto, reconheceu a existência de grupo econômico de fato, que não havia sido regularmente constituído, mas que existia na prática e que pôde ser verificado através de características como as que foram reconhecidas no julgado: identidade de sócios, de dirigentes e de sedes.

Isadora frisa que “ainda que a divisão de empresas seja estratégica e funcional, há o risco de o Poder Judiciário identificar um grupo, determinando a responsabilidade solidária de empresa vinculada”.