“Profissionalização” da pesquisa de preços pode caracterizar concorrência desleal

De acordo com recente decisão proferida pelo Tribunal do Estado do Mato Grosso do Sul (TJ-MS), a contratação de serviços de pesquisa de preços por empresa especializada, visando a obter informações sobre a comercialização dos produtos da concorrente, pode caracterizar concorrência desleal.

No caso concreto, uma rede de materiais de construção contratou empresa de consultoria e tecnologia para coletar informações acerca dos preços e produtos da concorrente que, posteriormente, alimentariam software de dados. Tais dados, por sua vez, estariam disponíveis para a consulta online da empresa contratante, o que a faria reduzir os preços e atrair consumidores deslealmente. Além disso, a empresa de tecnologia fotografava e filmava o interior da loja, os códigos de barra dos produtos e até mesmo a disposição das gôndolas expositoras.

O relator do caso, desembargador Dorival Renato Pavan, ao levar em consideração os princípios da inviolabilidade da propriedade privada, da livre atividade empresarial e da livre concorrência, caracterizou a conduta praticada pela empresa prestadora de serviços como ilegal e imoral, proibindo que os funcionários da empresa prestadora de serviços de pesquisa de preços entrassem no estabelecimento da concorrente, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 10 mil, dentre outras sanções.

A empresa agravante ressaltou o fato de que “em um primeiro momento, isto pode ser visto como um meio de proporcionar a baixa de preços, o que acarretaria benefícios ao consumidor. Mas, na verdade, a pesquisa feita pela agravada nada mais é do que instrumento para se destruir a concorrência, com sérias consequências para a sociedade de consumo do nosso estado”.

A advogada Isadora Boroni Valério, ao levar em consideração o grau de relativização de condutas verificada no direito concorrencial, elogia a postura adotada pelo relator do caso acima. De acordo com ela, a decisão deixou claro que a prática de concorrência desleal não se caracteriza pelo resultado por ela alcançado, já que tanto a concorrência leal, como a desleal, procuram ganhar consumidores em detrimento dos concorrentes.

O que deve ser observado é o meio adotado pelos empresários para alcançar o fim comercial. Não se pode obrigar a empresa a permitir, em seu estabelecimento comercial, a presença de pessoas que buscam unicamente aferir livre e sistematicamente informações sobre todos os seus produtos com o objetivo de captar a clientela que buscava tais produtos por iniciativa própria. Tal prática se diferencia enormemente da pesquisa realizada por consumidores, que têm o direito de comparar preços e prazos para adquirir determinados produtos, bem como da obtenção de dados fornecidos por órgãos públicos de controle.

Destaca, por fim, a crescente aplicação da Lei nº 12.529/2011, popularmente conhecida como “Lei Antitruste”. Responsável por dispor sobre a prevenção e a repressão às infrações cometidas por agentes econômicos contra o mercado, o diploma aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, cujas práticas possam “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante”.

Como deve ocorrer a apuração de haveres na retirada de sócio

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Na hipótese de dissolução parcial de sociedade, o balanço especial de determinação “é o método que melhor reflete a situação patrimonial da(s) sociedade(s)” para fins de apuração de haveres. Este foi o entendimento da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao julgar caso em que, face ao exercício do direito de retirada de sócio, discutia-se qual critério seria adotado para a apuração dos seus haveres (Apelação nº 1073239-55.2016.8.26.0100).

No caso concreto, o sócio dissidente, insatisfeito com o método de apuração estabelecido no contrato social da empresa – balanço especial de determinação –, requereu que fossem os haveres estimados com base no balanço especial de determinação (art. 606, do Código de Processo Civil) em conjunto com o critério de fluxo de caixa descontado. Para ele, os valores resultantes do mecanismo previsto no contrato social eram aviltantes e não condiziam com o real valor da sociedade e, portanto, do que lhe seria devido. As outras sócias da empresa, por sua vez, pleiteavam a observância do contrato social, rejeitando o critério pleiteado pelo sócio retirante.

Em vista da divergência, o TJ/SP posicionou-se pela prevalência das regras instituídas no contrato social da empresa quanto à apuração de haveres. Além de ser imperioso respeitar o pacto livremente estabelecidos pelos sócios, o balanço de determinação especialmente levantado, previsto no art. 1.031, do Código Civil e calculado com fulcro na NBC-T-4, foi considerado o critério que melhor retrata o valor patrimonial da empresa. Nesse balanço, além dos ativos e passivos contabilizados no balanço patrimonial da sociedade, não devem ser incluídos os bens incorpóreos.

Ademais, julgou-se que o método de fluxo de caixa descontado não se revelaria adequado para o caso. Por meio dele, seriam também trazidos ao cálculo os lucros da sociedade que possam ser auferidos no futuro, aos quais não fará jus aquele que não mais integra a sociedade desde o exercício da retirada. Assim como o sócio que se despede, não mais responderá pelos insucessos do negócio, não poderá se beneficiar das vantagens amealhadas na sua ausência.

Divulgar remuneração de executivos de companhias de capital aberto não fere privacidade e intimidade

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

De acordo com recente decisão proferida pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), deve ser de conhecimento público o valor dos salários de executivos de companhias de capital aberto. A exigência, já prevista na Instrução Normativa 480 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), determina que sejam divulgados o maior e o menor salário de cada órgão social (conselho de administração, diretorias estatutárias e conselho fiscal), bem como a média destas remunerações, nos últimos três exercícios.

No caso analisado pelo TRF2, o Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças (IBEF) ajuizou ação alegando, dentre outras razões, que a exigência de se divulgar os salários dos executivos, conforme art. 24 da Instrução CVM 480, coloca em risco a segurança dos profissionais investidos nos cargos, e viola o art. 5º, X, da Constituição Federal, já que fere o direito à intimidade e a privacidade dos administradores, diretores e/ou conselheiros.

Com o acolhimento de tal entendimento pelo juízo de 1º grau, a Advocacia-Geral da União (AGU) recorreu, alegando que os direitos à intimidade e à privacidade não têm caráter absoluto e podem ceder quando há interesse público. E, finalmente, entendeu o Tribunal que não há afronta aos dispositivos legais apontados pela defesa do IBEF, já que a CVM não exige a divulgação individualizada de cada executivo, cabendo a ela analisar cada caso especificamente quando os administradores se recusam a prestar tais informações.

A advogada Isadora Boroni Valério entende que a exigência da autarquia não infringe o direito dos executivos, uma vez que a divulgação não ocorre de forma individualizada, e destaca que ela é feita “com base no Poder Regulatório previsto no art. 174 da Constituição Federal/88, que concedeu fundamentos para a Lei nº 6.385/76 criar a CVM e prever que, dentre as suas atribuições, estão a de regulamentar, administrar e fiscalizar o mercado de valores mobiliários”.

E é justamente deste mercado de valores mobiliários – que dispõe de mecanismos que facilitem o acesso, pelo investidor, a informações fidedignas e tempestivas sobre as oportunidades e condições de investimentos – que as companhias abertas dependem para promover a circulação de suas ações.

Para Isadora, a divulgação dos valores das remunerações pagas aos membros dos órgãos sociais das companhias abertas, nos termos pretendidos pela CVM, está de acordo com as melhores práticas de governança corporativa e é prevista, inclusive, no Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). “A adequada fixação da remuneração aproxima os interesses dos administradores, dos acionistas e reduz os conflitos de agência”, acrescenta.

Co-administração obsta ação de prestação de contas em sociedade

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

De acordo com recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), a co-administração impede, em regra, que um sócio administrador demande de outro a prestação de contas em relação aos negócios da sociedade. No caso analisado, o autor, sócio administrador da empresa, moveu ação de prestação de contas contra seu sócio, também administrador. A ação seria justificável pois o autor teria se ausentado do país e, portanto, da administração da sociedade. Além disso, haveria indicativos de desvio de valores pelo réu.

Em sede de recurso, o TJSP manteve a decisão de 1ª instância que julgou improcedente a ação, ponderando que (i) o autor não comprovou ausência de pleno e irrestrito acesso à documentação contábil da empresa; e (ii) o contrato social conferia a ambos os sócios idênticos poderes de administração. Consignou-se, ainda, que a ação de prestação de contas não é a solução apropriada para apurar eventuais condutas irregulares cometidas por sócios administradores “e nem de suprir a falta de informações derivada do não exercício do poder de administrador”.

Segundo o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira, a Ação de Prestação de Contas cinge-se em duas fases. Primeiramente, apura-se se o réu tem o dever de prestar as contas ou não e, havendo tal obrigação, passa-se à etapa de prestação de contas propriamente dita, nos termos do art. 550, do Código de Processo Civil. Não há, nessa oportunidade, espaço para apuração de responsabilidades, o que, se for pretendido, deve ocorrer no âmbito de outra ação específica.

Como bem pontuado pela justiça paulista, sendo a administração da sociedade exercida de forma conjunta, o dever de prestar contas seria uma exceção. No caso em tela, a distância física do autor da ação não foi suficiente para configurar seu afastamento da administração empresarial. É preciso, por conseguinte, que se demonstre o efetivo alijamento das funções de gestão.

Essa questão é relevante também porque é comum vermos empresas em que os sócios, prescindindo de maior ponderação, firmam o contrato social elegendo a todos como administradores, mas, na prática, apenas um exclusivamente exerce a administração. Essa circunstância, como se vê, pode impedir a prestação de contas de um sócio ao outro.

Proteção de dados da União Europeia atingirá empresas brasileiras a partir do dia 25

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

A General Data Protection Regulation – GDPR (UE) 2016/679 ou Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia é a maior reforma normativa sobre o tema nos últimos 20 anos e terá aplicação a partir de 25 de maio de 2018. A regulamentação, existente desde 2016, é vinculante e válida para todos os países que participam da Área Econômica Europeia, que inclui os países membros da União Europeia, além de Islândia, Liechtenstein e Noruega.

Em síntese, o Regulamento reconhece que o tratamento de dados pessoais é um direito fundamental, estabelecendo, assim, regras relativas à proteção das pessoas físicas, identificadas ou identificáveis, no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados.

A abrangência do Regulamento merece destaque em todo seu extenso texto. Nesse sentido, o tratamento de dados, por exemplo, é definido como “uma operação ou um conjunto de operações efetuadas sobre dados pessoais ou sobre conjuntos de dados pessoais, por meios automatizados ou não automatizados, tais como a recolha, o registro, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição”.

Cabe destacar que não estão sujeitos ao Regulamento apenas os cidadãos e empresas europeias.  As empresas brasileiras poderão ser diretamente impactadas, pois, segundo o art. 3º, item 2, o Regulamento é aplicável “ao tratamento de dados pessoais de titulares que se encontrem no território da União, efetuado por um responsável pelo tratamento ou subcontratante não estabelecido na União, quando as atividades de tratamento estejam relacionadas com:

a)         A oferta de bens ou serviços a esses titulares de dados na União, independentemente da exigência de os titulares dos dados procederem a um pagamento;

b)         O controle do seu comportamento, desde que esse comportamento tenha lugar na União.”

Observa-se, assim, a necessidade de atenção por parte de empresas nacionais que coletem e utilizem, direta ou indiretamente, dados de pessoas situadas na Europa. Não apenas as “technology companies” precisam conhecer a GDPR e estudar seus impactos em suas atividades. Multinacionais, bancos, empresas de comunicação social e do setor hoteleiro, por exemplo, também devem avaliar se e como serão atingidas pela nova regulamentação, a fim de adotar políticas internas para tratamento de dados pessoais. A terceirização de determinadas atividades que envolvam o uso de dados pessoais também deverá ser vista com mais cautela.

Em caso de descumprimento da GDPR, as penalidades aos infratores podem chegar ao pagamento de multa no importe de até 20 milhões de euros ou a até 4% do seu faturamento anual a nível mundial, com base no último exercício, prevalecendo o que for maior. Apesar disso, num primeiro momento, as autoridades de proteção de dados deverão atuar em caráter orientativo e não apenas punitivo.

Além do GDPR, a advogada Flávia Lubieska N. Kischelewski observa que no Brasil ainda não existe uma legislação específica correspondente ao Regulamento europeu, embora estejam em discussão três projetos de lei. Ainda assim, existem outras leis esparsas que tratam de dados pessoais e também preveem severas punições aos infratores, a exemplo do Marco Civil da Internet, da Lei de Acesso à Informação e da Lei de Cadastro Positivo.

A perspectiva é que, a partir da aplicação da GDPR, novas soluções jurídicas sejam exigidas e que sejam revisadas condições contratuais, especialmente junto a fornecedores e subcontratados, a exemplo do que houve para as medidas de compliance. Também se estima que venham a ser implantadas rotinas de auditoria interna nas empresas e até de certificação por entidades especializadas. Essas novas práticas tendem a tornar os relacionamentos entre empresas e usuários mais transparentes e seguros.

Dissolução parcial: marco para apuração de haveres é a data da manifesta vontade do sócio de se retirar da sociedade

Por Isadora Boroni Valério

É direito do sócio o de se retirar da sociedade por prazo indeterminado e de ter seus haveres apurados e pagos, desde que comunique os demais sócios com 60 dias de antecedência (arts. 1.029 e 1.031, do Código Civil). O problema quanto à dissolução parcial da sociedade surge quando há divergência entre os sócios quanto ao momento em que se considera dissolvida parcialmente a sociedade para fins de apuração de haveres e/ou quanto a forma da apuração.

No que diz respeito ao momento da resolução da sociedade, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu recentemente (REsp 1.403.947/MG, julgado em 17/04/2018) que “3. Quando o direito de retirada é exteriorizado por meio de notificação extrajudicial, a apuração de haveres tem como data-base o recebimento do ato pela empresa”.

Isto porque, embora o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) preveja expressamente no art. 605, inciso II, que a data da resolução da sociedade, na retirada imotivada, é o 60º dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante, é importante destacar que a manifestação de vontade do sócio pode ser exteriorizada judicial ou extrajudicialmente. E esta manifestação, de acordo com o voto do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, “balizará o termo fixado para fins de apuração de haveres”.

No caso concreto, o acórdão atacado destoava da jurisprudência do STJ porque fixava como marco temporal para a apuração dos haveres do sócio retirante a data da prolação da sentença que lhe reconhece o direito de afastamento.

A reforma da decisão, portanto, é extremamente importante, porque não deixa dúvidas de que quando a manifestação exteriorizada pelo sócio retirante se dá pela via extrajudicial, deve-se considerar o 60º dia após o recebimento da notificação pela sociedade como marco para a resolução da sociedade em relação a ele.

Quando, porém, a manifestação se dá pela via judicial, com a propositura da ação de dissolução parcial, a sentença desta ação tem caráter declaratório, gerando efeitos retroativos (ex tunc), de modo que o marco passa a ser a data da propositura da ação dissolução parcial (respeitado o prazo de 60 dias previsto nos arts. 1.029, Código Civil, e 605, II, do CPC/15) e não o da sentença proferida.

Quando se estabelece que a retirada do sócio na sociedade limitada, por tempo indeterminado, ocorre no momento em que ele manifesta à sociedade a vontade de retirar-se, seja ela extrajudicial ou judicial, se evita o aprisionamento do retirante à sociedade até o trânsito em julgado da ação, o que lhe acarretaria responsabilidades contratuais, trabalhistas e tributárias, e nem se impõe ônus à empresa, que teria que repartir seus lucros e convocar o sócio para participar de todas as deliberações sociais até o trânsito em julgado de eventual ação.

Desconsideração da personalidade jurídica não deve recair sobre acionista minoritário sem poder de gestão

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Em recente julgado, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT1) reformou decisão que responsabilizou o acionista minoritário de sociedade anônima (S/A) em ação trabalhista.

No caso concreto, após a Justiça verificar que a empresa não possuía ativos suficientes para fazer frente à obrigação trabalhista, aplicou a desconsideração da personalidade jurídica e imputou o adimplemento do débito aos seus três acionistas. Para a magistrada de primeira instância, o acionista minoritário também deveria responder pela dívida uma vez que possuía direito a voto e beneficiava-se dos serviços do empregado.

Além disso, apontou a juíza que os acordos de acionistas não podem ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle, com base no §2º do art. 118, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), de modo que, possuindo o direito a voto à época em que o reclamante era empregado da empresa, era inegável a sua responsabilidade quanto ao contrato de trabalho.

O colegiado, por sua vez, afastou a desconsideração da personalidade jurídica, por entender que ela não se aplica a sócios minoritários de S/A sem poder de gestão e o relator do caso, desembargador José Antonio Piton, relembrou que a Lei das S/A dispõe que somente o acionista controlador e os administradores podem responder por danos causados, e quando comprovada a gestão fraudulenta da sociedade (arts. 116, 117 e 158).

Segundo o advogado Cícero José Zanetti de Oliveira, é importante lembrar que, diferentemente do que ocorre nas sociedades de responsabilidade limitada, nas S/A, também conhecidas por serem sociedades de capitais e não de pessoas, o capital tende a ser mais pulverizado e a participação dos acionistas minoritários no dia a dia da empresa e na tomada de decisões muito menor e, muitas vezes, inexpressiva.

Ademais, para o advogado, o entendimento é importante, especialmente na esfera trabalhista, porque está de acordo com o disposto na própria Lei das S/A quanto à responsabilidade do acionista controlador por atos praticados com abuso de poder (art. 117), e também reconhece que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica não pode ser banalizado, sob pena de prejudicar o sistema financeiro e empresarial nacional e desincentivar a participação dos cidadãos neste tipo de sociedade.

S/A com crédito tributário com exigibilidade suspensa não deve ser penalizada por distribuição de dividendos

Por Isadora Boroni Valério

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

Algumas formas de remuneração dos sócios, acionistas, diretores e outros membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos chamam a atenção do Estado quando o assunto é tributação, causando dúvidas aos contribuintes.

Em recente Solução de Consulta, a Coordenação Geral de Tributação – COSIT da Secretaria da Receita Federal tratou da possibilidade das sociedades pagarem (i) bonificações, (ii) distribuição de dividendos e (iii) participação nos lucros aos sócios/acionistas e administradores ainda que possuam débitos federais não garantidos. A dúvida sobre eventual impedimento para a deliberação societária decorre das penalidades estabelecidas no art. 32, da Lei nº 4.357/1964, que pretendeu vetar o pagamento dos recursos nos moldes acima quando as sociedades possuíssem débitos federais não garantidos:

Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) Distribuir… (VETADO)… quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) Dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

§1º A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (“Caput” do parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

I – às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

II – aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) dessas importâncias. (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

§ 2º A multa referida nos incisos I e II do § 1º deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinquenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004).

Para melhor compreensão e antes de adentrar ao tema propriamente dito, vale destacar o que representam cada um desses institutos.

As bonificações, previstas no art. 169, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), representam a capitalização de lucros e reservas mediante a emissão de novas ações, a título gratuito, aos acionistas na proporção em que eles participam no capital social.

Como não alteram o valor patrimonial da sociedade, não repercutem em acréscimo ao patrimônio dos acionistas. Há, no caso das bonificações, o redirecionamento de valores entre contas do balanço contábil: um certo valor é retirado da conta de reserva de lucros, por exemplo, para ser incorporada à conta de capital social.

A atribuição de participação nos lucros, por sua vez, a exemplo do disposto no art. 152, da Lei das S/A, é utilizada como forma de remuneração dos sócios, acionistas e membros dos órgãos dirigentes, em razão dos serviços por eles prestados à sociedade, levando em consideração o tempo dedicado às suas funções, suas responsabilidades, competência e reputação profissional.

Por último vem a distribuição de dividendos. Apurado o resultado do exercício, os sócios ou acionistas devem aprovar as contas dos administradores e finalmente definir a destinação do lucro líquido. A Lei das S/A definiu previamente parte da referida destinação: após a absorção de prejuízos acumulados, a provisão para o Imposto de Renda (inclua-se, ainda, para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e o pagamento das participações estatutárias dos empregados, administradores e partes beneficiárias (se houver), é que o lucro líquido poderá ficar em mãos da própria sociedade ou ser distribuído aos acionistas a título de dividendos.

Com razão, a própria lei determinou que uma parcela mínima dos dividendos deve necessariamente ser distribuída, até para que os acionistas minoritários tenham algum retorno do seu investimento; mas tal obrigatoriedade é excetuada quando os órgãos da administração informarem que a situação financeira da Companhia não é compatível com o pagamento dos dividendos, ou por deliberação da Assembleia da Companhia fechada, se não houver oposição de qualquer dos acionistas presentes.

De acordo com a Lei nº 4.357/1964, as pessoas jurídicas que possuírem débitos tributários federais não garantidos não podem justamente distribuir bonificações e nem tampouco atribuírem participação nos lucros aos sócios, acionistas e dirigentes.

Originalmente, além de proibir a distribuição de bonificações e participação nos lucros aos sócios, acionistas e dirigentes, a lei também proibia a distribuição de dividendos. Parte da alínea “a” do art. 32 foi vetada pelo então Presidente Marechal Castello Branco, justamente sob a justificativa de que a intervenção do fisco em assuntos da economia interna das empresas deveria ser limitada a hipóteses essenciais, evitando, inclusive, que “acionistas minoritários fiquem prejudicados por erros de uma administração que, em geral, não teriam forças para substituir”.

Posteriormente, outra lei também pretendeu impedir as sociedades de distribuir dividendos, caso possuíssem débitos com a seguridade social. O art. 52, da Lei nº 8.212/1991 fazia tal proibição até ser alterado pela Lei nº 11.941/2009, adotando-se atualmente a seguinte redação:

Art. 52. Às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32, da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

II – (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Parágrafo único. (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Esse tema já fora esclarecido em outras Soluções de Consulta publicadas pela Secretaria da Receita Federal, porém, em situações envolvendo sociedades limitadas. Em 27/03/2018, no entanto, a Solução COSIT nº 30 analisou o caso concreto de uma sociedade anônima, tipo societário esse que possui estruturas e características mais complexas, especialmente no que concerne à contabilidade e distribuição dos resultados.

O que a nova Solução trouxe foi um reforço ao entendimento que o Fisco já havia exposto no caso das sociedades limitadas, mas agora voltado também às sociedades constituídas sob a forma de S/A. Esclareceu-se que as sociedades que possuem créditos tributários com exigibilidade suspensa, ainda que não garantidos, não se submeterão às penalidades do art. 32, da citada Lei.

Eis a conclusão da Solução:

“(…). 16. Assim sendo, conclui-se, com fundamento na Solução de Consulta Cosit nº 570, de 20 de dezembro de 2017, que a pessoa jurídica que possui débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que sejam objeto de parcelamento, independentemente da exigência de apresentação de garantia por este, poderá distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas, e dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou cotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, (…) visto que o parcelamento constitui hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, abrigada no inciso VI do art. 151 do CTN, com redação da Lei Complementar nº 104, de 2001.”

Embora as Soluções de Consulta sejam vinculantes apenas ao contribuinte que realizou a consulta, são importantes sinalizadores do entendimento adotado pela Receita Federal em circunstâncias similares.

Considerando que as sociedades anônimas costumam realizar as suas assembleias gerais ordinárias até o final do mês de abril, fim do primeiro quadrimestre do exercício, deliberando acerca da eventual distribuição e pagamento de dividendos aos respectivos acionistas e da remuneração dos executivos (muitas vezes vinculadas à lucratividade da empresa), o entendimento pode suscitar novas estratégias para as Companhias que se assemelham ao caso analisado.

O voto múltiplo nas S/A e a nomeação de conselheiros suplentes

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) analisou no último mês recurso interposto pela Usiminas em caso no qual se discutia a possibilidade de substituição, por suplentes, de membros do Conselho de Administração eleitos por voto múltiplo, em razão da vacância dos cargos (que se deram por conta do falecimento de um conselheiro e a renúncia de outro).

Ante o silêncio do estatuto social, com base nos arts. 141, §3º e 150, da Lei das Sociedades Anônimas, o próprio Conselho de Administração elegeu membros substitutos provisórios para ambos os cargos, estabelecendo que o mandato de todos os conselheiros eleitos por voto múltiplo teria vigência até a assembleia geral subsequente, quando então haveria nova eleição para preenchimento da integralidade dos cargos do Conselho de Administração.

Contudo, para uma das acionistas da Usiminas, a nova eleição geral na próxima assembleia estaria equivocada, pois seria desnecessária a sua realização se houvesse suplentes para substituição dos membros titulares em caso de vacância do cargo. Além disso, não deveria ocorrer nova eleição para todos os assentos reservados ao voto múltiplo.

A CVM posicionou-se no sentido de que a substituição dos conselheiros, dada a vacância dos cargos, poderia ser feita por suplentes, desde que houvesse previsão no estatuto social e que o suplente houvesse sido indicado em voto múltiplo pelo mesmo grupo de acionistas que indicou o titular. Na ausência de suplente e diante da eleição original por voto múltiplo, deve a substituição ser mesmo feita em duas etapas, como no caso da Usiminas. Assim, na etapa final, todo o Conselho de Administração passaria por novo escrutínio.

De acordo com a advogada Flávia Lubieska Kischelewski, a adoção de voto múltiplo nas eleições dos membros do Conselho de Administração é espécie de democratização na gestão das sociedades anônimas, permitindo que os acionistas minoritários tenham maior representatividade na companhia.

Nesse sistema, atribui-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho e o acionista pode cumular seus votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. É importante, no entanto, que esse sistema seja usado mediante ciência das normas estatutárias da Companhia, para prevenir a perda do cargo e a representatividade por uma circunstância superveniente e imprevista, como neste caso.

Cade e BCB firmam procedimento de cooperação para a análise de atos de concentração econômica

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Banco Central (BCB) firmaram, recentemente, memorando de entendimentos com o objetivo de harmonizar as suas atuações na análise de atos de concentração econômica que envolvam instituições financeiras. A disputa estava judicializada e aguardava o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Agora o CADE deve pedir o arquivamento do recurso.

Embora ambas as autarquias tenham dentre seus propósitos o de dar subsídios para que o Sistema Financeiro Nacional (SFN) funcione de maneira sólida e eficaz, reconheceu-se a competência do BCB como órgão central responsável por garantir a proteção do sistema financeiro. Deste modo, o Banco Central ficará responsável unilateralmente por tratar dos casos que apresentarem risco à higidez do SFN e o CADE responsável por tratar dos demais casos que envolvam a defesa da concorrência.

Ainda, independentemente das competências de cada uma das instituições, as autarquias se comprometeram a atuar com maior intercâmbio de informações, comunicando uma à outra acerca de atividades que, eventualmente, possam ser configuradas como infrações concorrenciais, fornecendo dados e contribuindo para que as supostas práticas sejam apuradas de forma otimizada.

A advogada Isadora Boroni Valério aponta que a definição mais objetiva das funções de cada uma das autarquias pode contribuir para a agilidade dos procedimentos e para a aplicação da punição, quando for o caso, mas não deve ser confundida com a exclusão da competência de ambas as instituições para julgarem o mesmo fato em searas distintas.

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) levantou discussão semelhante durante o julgamento do PAS 01/2011, firmando o posicionamento de que a sua atuação concorrente com a do BCB não fere o princípio do non bis in idem. Nesta ocasião, o diretor relator Henrique Machado afirmou em seu voto que a CVM atua “protegendo investidores do mercado contra atos ilegais eventualmente praticados por administradores de companhia aberta”, enquanto a atuação sancionadora do BCB “teve por finalidade resguardar a higidez do sistema financeiro mediante a punição dos infratores da legislação vigente do mercado financeiro”.