Nova controvérsia judicial envolve o Reintegra

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

Em passado não muito recente, foi objeto de nosso comentário a controvérsia em torno da possibilidade de tributação, pelo IRPJ e CSLL, dos valores devolvidos no âmbito do programa de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – Reintegra (https://bit.ly/2Cv9n7B).

Hoje, há novas discussões que envolvem o programa, sendo uma delas pertinente às mudanças, via decreto, das alíquotas consideradas no cálculo do valor devolvido a título de resíduo tributário.

Atualmente, o Reintegra se encontra vigente por meio da Lei n. 13.043/14, que em seu artigo 21, estabeleceu a reinstituição do programa “que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados”.

Em seu artigo 22, a lei prevê a forma como é feita essa devolução. Em resumo, é permitida a apuração de um crédito mediante a aplicação de percentual sobre a receita de exportação, que poderá variar entre 0,1% e 3%. Do valor apurado dessa forma, 17,84% será devolvido a título de PIS/Pasep e 82,16% a título de Cofins, que poderão ser compensados ou ressarcidos em espécie (artigo 24).

Tendo em conta essa sistemática, a aplicação do benefício previsto na Lei nº 13.043/14 produz reflexos diretos na carga tributária da pessoa jurídica, pois o crédito apurado a partir do percentual incidente sobre a receita da exportação (variável entre 0,1% e 3%) impactará na redução do PIS e Cofins devolvidos.

É por este motivo que toda e qualquer redução na alíquota do crédito repercute em aumento da carga tributária.

Desde a vigência por meio da Lei nº 13.043/14, as alíquotas do crédito revertido em benefício do exportador foram estabelecidas por 4 (quatro) decretos, na forma abaixo resumida:

1. Decreto nº 8.415, de 27.02.15 reduziu o percentual do crédito de 3% para 1%, estabelecendo cronograma para o retorno ao percentual superior de forma gradativa, com efeito retroativo a novembro/14
2. Decreto nº 8.543, de 21.10.15 publicado oito meses após o dec. 8.415/15, antecipou a redução de alíquota em 1 mês
3. Decreto nº 9.148, de 28.08.17 prolongou a aplicação do percentual de 2% a período originalmente previsto para se submeter à alíquota de 3%
4. Decreto nº 9.393, de 30.05.18 reduziu a alíquota para 0,1% no período anteriormente previsto para a vigência da alíquota de 2%

A mais significativa alteração foi promovida recentemente, pelo Decreto nº 9.393/18, que reduziu o percentual devolvido ao exportador de 2% (vigente entre 01.01.17 e 31.05.18) para 0,1%, em vigor a partir de 01.06.18, sob a justificativa de que se trata de uma das medidas utilizadas pelo governo federal para compensar as perdas decorrentes da diminuição do preço do óleo diesel.

Ocorre que as reduções operadas pelos decretos, além de repercutirem em aumento indireto da carga tributária, em virtude da redução do benefício fiscal, revelam-se ilegais e inconstitucionais, uma vez que não atendem a uma série de princípios e regras de necessária observância no ordenamento, em especial os princípios da motivação, da legalidade estrita, segurança, não-surpresa, boa-fé e lealdade/moralidade. E, mesmo que se admitisse a possibilidade de redução, ao menos elas deveriam ter respeitado o princípio da anterioridade.

No que tange a este último princípio, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, que prevêem o chamado princípio da anterioridade, de caráter geral e nonagesimal, estabelecendo, respectivamente, que não poderá haver a majoração de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes dos 90 dias posteriores à publicação da lei.

O que mais chama a atenção em todo o histórico das mudanças de alíquotas é a forma inesperada e súbita como foram majoradas, com vigência imediata. Não se pode negar a ofensa ao princípio da não-surpresa, enquanto corolário do princípio da anterioridade, pois impossibilitada a ciência preventiva dos contribuintes.

De acordo com o entendimento do STF, espelhado em diversos julgados, a submissão dos aludidos decretos aos princípios constitucionais tributários, inclusive o da anterioridade, não fica prejudicada caso se considere ter o Reintegra a natureza jurídica de benefício fiscal ou de “subvenção corrente ou de custeio”. Assume relevância, isso sim, o fato de a redução do benefício repercutir no aumento indireto da carga tributária.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“REINTEGRA – DECRETOS Nº 8.415 E Nº 8.543, DE 2015 – BENEFÍCIO – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – ANTERIORIDADE – PRECEDENTES.
Promovido aumento indireto de tributo mediante redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Precedente: medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.325/DF, Pleno, relator ministro Marco Aurélio, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006.” (STF, RE 964850 AgR, 1ª Turma, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 28.06.2018) – g.n.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal.
1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. (…)” (STF, RE 1081041 AgR, 2ª Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 27.04.2018) – g.n.

De outro lado, nos tribunais de segundo grau não há consenso na interpretação da matéria. O TRF da 4ª Região, por exemplo, considera não ser possível a aplicação dos princípios constitucionais tributários, por entender que não se trata de hipótese de instituição ou majoração de tributos:

“(…) As alterações do Reintegra pelos Decretos nºs. 8.415/2015 e 8.543/2015 não constituem instituição ou majoração de tributos, e sim mera modificação nos critérios de subvenção governamental, não se cogitando de ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal, da irretroatividade ou da segurança jurídica.” (TRF4, AC 5021821-46.2017.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/07/2018)

Não se pode deixar de comentar que a posição do STF sobre o assunto evoluiu, pois houve, no passado, pronunciamentos diversos, que seguiam a linha de entendimento hoje aplicada pelos tribunais de segundo grau.

O cenário atual exige, portanto, que o entendimento seja uniformizado, o que se espera aconteça a partir da afetação de recurso para julgamento de acordo com a sistemática da repercussão geral.

Reintegra – nova redução de alíquota por decreto

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

A advogada Ingrid Karol Cordeiro Moura atua no setor tributário do Prolik.

Como medida de subvenção à comercialização do óleo diesel, o governo brasileiro, por meio do Decreto n. 9.393/2018 reduziu, a partir do mês de junho/2018, a alíquota do Reintegra.

O Reintegra foi criado, por meio da Lei n. 12.546/2011 e reinstituído pela Lei n. 13.043/2014, com a finalidade de desonerar exportadores brasileiros de valores relativos aos custos tributários residuais contidos na cadeia de exportação, por meio de crédito presumido de PIS e de COFINS.

A redução da alíquota por decreto não é novidade. Em meados de 2015, por meio do Decreto 8.415/2015, o governo brasileiro reduziu a alíquota em um ponto percentual, com a expectativa de que em junho de 2018 voltasse ao patamar inicial.

O que, como visto, não aconteceu, e mais uma vez o governo mexeu nas alíquotas dos incentivos fiscais com a finalidade de criar caixa para cobrir, agora em 2018, a redução dos custos tributários sobre óleo diesel.

Não obstante todas estas alterações, é viável o questionamento judicial da redução das alíquotas promovido, não apenas pelo recente Decreto nº 9.393/2018, como também pelos demais decretos abaixo enumerados, desde que tenham reduzido o benefício sem observar os princípios constitucionais, em especial, mas não exclusivamente, o da anterioridade nonagesimal.

Vale mencionar que o STF, em recentes decisões, concluiu serem inconstitucionais as reduções promovidas pelo Decreto nº 8.415/2015 (depois alterado pelos Decretos nº 8.543/2015, 9.148/2017 e, agora, pelo 9.393/2018), exatamente em razão da violação ao princípio da anterioridade nonagesimal (STF RE 1081041-SC de 09/04/2018 e RE 983821/SC de 03/04/2018).

Portanto, há fundamento relevante para a discussão judicial, inclusive com pedido de liminar, além de buscar a devolução de valores já recolhidos em face dos anteriores decretos que também reduziram o percentual do benefício.