O voto de qualidade no Carf e o princípio do in dubio pro contribuinte

Por Sarah Tockus.

Sarah é tributarista.

Sarah é tributarista.

O voto de qualidade, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – o CARF, é prerrogativa conferida aos Presidentes das Turmas nos julgamentos em que não se alcança maioria simples, tal como disposto no art. 54, do seu Regimento Interno: “As turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade.”

Cada Seção de julgamento conta com pelo menos seis suplentes de conselheiro de representação da Fazenda e seis de representação dos Contribuintes. Quando há empate, o Presidente da respectiva Turma, que sempre é representante da Fazenda Nacional, o que decorre do Decreto 70.235/72 (art. 25, § 9º), profere o voto de desempate (ou voto de qualidade).

Na imensa maioria das vezes, no entanto, esse voto vem em desfavor do contribuinte, o que levanta uma série de debates acerca da legitimidade dos julgamentos proferidos com base no voto de qualidade.

Isso porque, se recuperarmos a própria origem da regra na Grécia antiga (“voto de Minerva”) –  e a forma como a questão é aplicada no direito penal – in dubio pro reo, em havendo dúvida, o julgamento deveria proteger o contribuinte e não a Fazenda.

E mais do que isso, considerando a modificação constante na composição do quadro de conselheiros, o voto de qualidade (proferido sem qualquer motivação, meramente declarado) não poderia alterar uma orientação que até então vinha sendo seguida pela Corte administrativa, o que também não é respeitado.

O próprio Código Tributário Nacional, no art. 112, quando trata da interpretação da lei tributária, dispõe que a lei que define infrações ou lhes comina penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao “acusado”. É dizer: havendo dúvida, retratada matematicamente pelo empate na votação, deveria ser aplicado o entendimento mais favorável ao contribuinte.

Na última semana, a notícia de uma sentença que anulou julgamento do CARF proferido com base em voto de qualidade reacendeu o debate.

A sentença proferida em sede de mandado de segurança, pela 8ª Vara Federal de Campinas nos autos n.0013044-60.2015.4.03.6105, entendeu que a dúvida objetiva quanto à interpretação do fato jurídico tributário, não poderia ser resolvida por voto de qualidade, em desfavor do contribuinte: “Ao verificar o empate, a turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do contribuinte.”

No caso envolvido, a controvérsia dizia respeito à descaracterização ou não de contrato tido pelo contribuinte como de transferência de tecnologia, e pelo Fisco, como de assistência técnica e prestação de serviços. A Impetrante teria efetuado transferência à empresa no exterior a título de royalties, entendendo a Fazenda que se trataria de remuneração de serviços.

Ao aplicar a regra do art. 112, do CTN, a sentença esclareceu: “embora cuide da interpretação da lei punitiva, refere-se efetivamente à sua aplicação aos casos concretos, conforme se vê pelo rol de hipóteses constantes de seus incisos. Aliás, efetivamente, não há que se falar em dúvida quanto à lei propriamente, na medida em que seu alcance é definido pelo Poder Judiciário através da aplicação dos diversos critérios de interpretação. Dúvida pode haver quanto aos atos praticados pelo contribuinte e, em face das suas características, quanto ao seu enquadramento legal. Daí a norma de que, no caso de dúvida, ou seja, de não ter sido apurada a infração de modo consistente pelo Fisco de modo a ensejar a convicção quanto à ocorrência e características da infração, não se aplique a penalidade ou agravamento que pressupõe tal situação.”

A sentença enalteceu que não se poderia legitimar lançamento realizado com base em meros indícios, cabendo ao fisco, na qualidade de agente lançador, verificar a certeza da ocorrência do fato, em todos os elementos da hipótese de incidência.

Naquele caso, o contribuinte não pôde comprovar que não houve a contratação de assistência técnica, o que caberia ao Fisco, a fim de legitimar a cobrança: “Essa é a atividade do lançador. Verificar a certeza da ocorrência do fato, em todos os elementos da hipótese, sob pena de não incidência da norma e da não instauração da relação jurídica obrigacional.”

Trata-se de precedente de grande importância, que revela a necessidade do Fisco de apurar as infrações à lei tributária de modo consistente, trazendo segurança aos administrados, que não raramente têm sua defesa prejudicada pois não podem fazer prova negativa diante das presunções fazendárias.

O Novo CPC e o sistema de precedentes: estamos prontos?

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco.

O advogado Thiago está no Departamento Cível.

O advogado Thiago está no Departamento Cível.

Uma das novidades mais comentadas – e talvez a mais substancial – trazida pelo Novo CPC é o sistema de precedentes adotado pelo código. Há diversos dispositivos no NCPC que tratam expressamente do tema, destacando-se a orientação geral constante do art. 926: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

A experiência do “homem médio judiciário” mostra que esse é um gigantesco passo para a humanidade jurídica, por assim dizer: estamos habituados a jurisprudência “à la carte”, para todos os gostos. Muitas vezes um mesmo magistrado, relatando casos quase idênticos, profere decisões diametralmente opostas, causando perplexidade aos litigantes que se deem ao trabalho de fazer uma pesquisa refinada nos sites dos tribunais. Como é possível? As pesquisas mais “genéricas”, feitas com palavras-chave, retornam mais resultados: a maior quantidade indica, justamente, um cardápio farto e capaz de agradar a todos; autores, réus, terceiros e interessados, em casos concretos similares, encontrarão orientações que lhes sirvam aos interesses.

Nossa tradição jurídica explica, em parte, esta circunstância. Herdeiros do civil law, do positivismo jurídico e da codificação que somos, acabamos vendo com demasiada tolerância os desvãos da jurisprudência: afinal, além de tudo isso, é o juiz quem, no fim das contas – baseado em seu livre convencimento – diz o direito. Da mihi factum, dabo tibi jus” – “dê-me o fato e te darei o direito”, comanda o juiz romano sobre o qual se aprende logo nas primeiras aulas do curso de direito. Um tal sistema tem a sua coerência interna – e mais, a tradição que lhe sustenta, à qual, até há pouco, era estranho um verdadeiro sistema de precedentes, o qual foi introduzido pela Reforma do Judiciário, com as súmulas vinculantes e algumas alterações no CPC/73. Passou a ser familiar a noção de negativa de seguimento a recurso fundada no fato de ele estar “em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Isso, não entanto, não basta para caracterizar um verdadeiro “sistema” de precedentes que possa garantir a coerência e previsibilidade do Poder Judiciário. Continuar lendo

O Novo CPC e o sistema de precedentes: estamos prontos?

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco.

O advogado Thiago está no Departamento Cível.

O advogado Thiago está no Departamento Cível.

Uma das novidades mais comentadas – e talvez a mais substancial – trazida pelo Novo CPC é o sistema de precedentes adotado pelo código. Há diversos dispositivos no NCPC que tratam expressamente do tema, destacando-se a orientação geral constante do art. 926: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

A experiência do “homem médio judiciário” mostra que esse é um gigantesco passo para a humanidade jurídica, por assim dizer: estamos habituados a jurisprudência “à la carte”, para todos os gostos. Muitas vezes um mesmo magistrado, relatando casos quase idênticos, profere decisões diametralmente opostas, causando perplexidade aos litigantes que se deem ao trabalho de fazer uma pesquisa refinada nos sites dos tribunais. Como é possível? As pesquisas mais “genéricas”, feitas com palavras-chave, retornam mais resultados: a maior quantidade indica, justamente, um cardápio farto e capaz de agradar a todos; autores, réus, terceiros e interessados, em casos concretos similares, encontrarão orientações que lhes sirvam aos interesses. Continuar lendo

Assinatura eletrônica de contratos

Cassiano é advogado especialista em direito privado.

Cassiano é advogado especialista em direito privado.

Em linhas gerais, contrato é acordo de vontades. Para o aperfeiçoamento dessa confluência de intenções, dependendo do objeto, há formas específicas para a sua materialização. Exemplo disso, são os contratos que envolvam alienação imobiliária, nos quais a escritura pública é essencial para a sua validade. De qualquer forma, a regra é que, não havendo exigência legal específica para a forma contratual, a vontade de cada um dos contratantes pode ser validamente manifestada através de quaisquer meios.

Costumeiramente, a declaração de vontade se dá mediante a assinatura ao final do documento (e rubrica das demais páginas) no qual se registrou expressamente todos os direitos, deveres, responsabilidades e a própria dinâmica de execução das obrigações cabíveis a cada um dos contratantes.

Apesar disso, não é novidade e nem mesmo inviável, sob o ponto de vista da validade, celebrar contratos à distância, independentemente de reunião para tal finalidade. Todavia, num primeiro momento, não sendo presenciada a aposição das assinaturas, não haveria como atestar as suas autenticidades.

A solução para garantir a necessária autenticidade da declaração de vontades foi o que comumente se chama de ‘reconhecimento de firma’, que se faz nos Tabelionatos, mediante a certidão do cartorário de que aquela assinatura corresponde à do autor indicado como signatário do documento respectivo. Continuar lendo

ICMS: o princípio da seletividade nos serviços de comunicação e nas operações com energia elétrica

Por Janaina Baggio.

Janaina explica questões tributárias.

Janaina explica questões tributárias.

O ICMS do Estado do Paraná, a exemplo do que ocorre em todos os demais Estados e no Distrito Federal, foi concebido pelo legislador estadual à luz do princípio da seletividade, em função da essencialidade dos produtos, através da Lei Orgânica do ICMS (nº 11.580/1996) e do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012.

Em termos práticos, a seletividade orienta o enquadramento de determinados produtos e mercadorias em diferentes faixas de tributação, de acordo com o nível de sua essencialidade, de modo que aqueles supérfluos ou não essenciais sejam submetidos a alíquotas mais gravosas, ao passo que os produtos de maior relevância na vida social sejam tributados por alíquotas menores. Deve, portanto, a sua aplicação, ser orientada a partir de uma classificação de relevância dentre as várias necessidades da população, como bem define Sacha Calmon Navarro Coelho: “No ICMS a seletividade olha para a população em primeiro lugar” (In Curso de direito tributário brasileiro. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 383).

Dentro desse contexto, é fundamental que se observem as particularidades de cada mercadoria ou produto à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do desenvolvimento nacional e erradicação da pobreza, de modo que o nível da sua essencialidade, a despeito de seu maior ou menor consumo, seja considerado em função da sua utilidade e relevância para o indivíduo e a sociedade como um todo (desenvolvimento social, cultural, tecnológico, econômico etc). Continuar lendo

O rateio de despesas e a posição da Receita Federal

Por Matheus Monteiro Morosini.

Matheus Monteiro é advogado tributarista.

Matheus Monteiro é advogado tributarista.

Tema sempre em voga, o rateio de despesas entre pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico volta a ser objeto de discussões tributárias, por conta de recente pronunciamento da Receita Federal do Brasil.

No último dia 11 de maio, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº50, na qual a Receita Federal posicionou-se pela incidência das contribuições ao PIS-Importação e à COFINS-Importação nos contratos de compartilhamento de custos entre empresas.

Em tal oportunidade, a Coordenação-Geral de Tributação concluiu que, independentemente da modalidade pela qual tenha sido acordada a repartição de custos e despesas, as operações sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS, por se tratar de importação de serviços, bastando, para a sua tributação, que a utilidade importada constitua prestação de serviço e o mesmo tenha sido executado no Brasil ou seu resultado tenha aqui se verificado. Continuar lendo

Em tempos de crise, vale a pena investir em governança corporativa?

Por Flávia Lubieska Kischelewski.

Flávia é advogada do Departamento Societário.

Flávia é advogada do Departamento Societário.

Se há algo tão certo quanto o inevitável pagamento de impostos, é a ciclicidade de períodos de crise. Em relação ao empresário, quando não são crises nacionais que afetam o desempenho de seus negócios, são as próprias intempéries e desafios a que se sujeita qualquer atividade econômica. Não importa a natureza da crise, seja ela, por exemplo, política, regulatória, estrutural, relacional ou econômica, o sucesso da empresa poderá ser afetado em alguma medida.

No âmbito nacional, não há dúvidas de que o empresário precisa ser habilidoso para se desenvolver diante de tantas adversidades que ultrapassam as dificuldades operacionais internas e imediatas. Assim, em tempos de indefinições e incertezas, a prudência acaba por imperar, especialmente quando são exigidos investimentos em medidas cujo retorno é difícil de mensurar ou por não ser possível aguardar resultados a médio ou longo prazo.

Nesse contexto, investimentos em governança corporativa estão entre aqueles que causam dúvidas ao empresário, diante da dificuldade da interpretação do binômio governança corporativa versus lucratividade. Por ser necessário estabelecer um conjunto sistemático de mecanismos de políticas organizacionais, bem como de monitoramentos, no intuito de regrar e assegurar o comportamento de todos os sócios, acionistas, administradores colaboradores, em regra, é preciso despender recursos com consultores e treinamentos. Algo que em tempo de numerários escassos tende a ser, equivocadamente, postergado pelo meio corporativo. Continuar lendo

A repatriação de recursos: regime especial

Por José Machado de Oliveira.

Dr. Machado é sócio-fundador de Prolik Advogados.

Dr. Machado é sócio-fundador de Prolik Advogados.

Em janeiro passado, foi publicada a Lei n.º 13.254, que instituiu o chamado Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País.

Também chamado de “repatriação de recursos”, trata-se de um benefício, uma anistia, para aqueles que que procederam a remessas ou mantêm contas no exterior, não feitas via operações bancárias de câmbio, ou a propriedade de outros bens e direitos no exterior, não declarados à Receita Federal e ao Banco Central.

Podem ter ocorrido o crime de sonegação fiscal, evasão de dividas e lavagem de dinheiro, entre outros.

As razões para tal ter ocorrido variam desde uma mera proteção monetária, face à desvalorização da nossa moeda durante muitos anos, ou por receio de planos econômicos, com valores obtidos de forma lícita, até a ocultação quando frutos de atos criminosos.

O Brasil, no encontro com mais de quarenta países (Estados Unidos, Canadá, Alemanha, Itália, Reino Unido, México, dentre outros), também aderiu à adoção de medidas permissivas da regularização, seja cambial e tributária, seja no extinguir a punibilidade criminal, mediante o pagamento de tributo e multa.

O regime facilitará ao governo o controle cambial, passando os valores regularizados a constar como reservas brasileiras no exterior.

Destaque-se que tal Regime somente alcança bens ou direitos adquiridos até 31 de dezembro de 2014 e desde que sejam de origem lícita.

Uma vez completadas as condições exigidas, os recursos poderão ser repatriados, ou seja, trazidos para o Brasil.

A efetivação dos efeitos desse Regime Especial estava condicionada à sus regulamentação, o que ocorreu por meio da Instrução Normativa RFB nº 1.627, do último dia 11 de março.

Considerando que a finalidade da Instrução é esclarecer e orientar os interessados, mas também regulamentar o que lhe cabe no âmbito de competência da RFB, explicitando os procedimentos, as regras administrativas não poderão trazer modificações à lei instituidora do regime.

Assim os pontos principais são as definições, o objeto, o sujeito passivo, como aderir, o imposto devido e a multa, o prazo de recolhimento e outras disposições pertinentes.

Já existem manifestações de especialistas no sentido de que há pontos não esclarecidos ou que inovaram em relação à lei.

De nossa parte, dado que o prazo para adesão se abre no dia 04 de abril e termina em 31 de outubro, preferimos aguardar, pois muitas dúvidas aparecerão. E as próprias autoridades poderão dirimi-las.

Porém, um ponto crucial que diz respeito a como demonstrar a licitude do valor, não foi tratado e deveria ter sido.

A adesão ao Regime Especial será feita mediante uma declaração (DERCAT), em formato eletrônico, com vários dados, dentre outros, da pessoa física ou jurídica, os valores a serem regularizados identificados, que deverá ser apresentada à RFB, com o pagamento integral do imposto e multa. O formulário ainda não está disponibilizado pela Receita Federal.

A regularização tributária se dará mediante o pagamento do Imposto de Renda, à alíquota de 15%, acrescido de multa de 100% do imposto, o que representa 30% do valor da regularização. Esse valor resultará da aplicação do dólar americano em 31.12.2014, que é de R$ 2,66.

Responsável pelo recolhimento é a pessoa física ou jurídica titular dos bens e direitos regularizados e o prazo para recolhimento é coincidente com a data da adesão.

No entanto, há restrições para a adesão. Assim, não podem aderir à regularização os que eram detentores, em 14 de janeiro de 2016, de cargos, empregos ou funções públicas de direção ou eletiva, ou os seus cônjuges ou parentes consanguíneos ou, ainda, afins até o 2º grau ou por adoção.

O fato é que, fixadas essas primeiras diretrizes operacionais, muitas dúvidas e estudos ainda virão pela frente. E, em consequência, seguramente, outras normas regulamentares complementares.

Estamos atentos!

O dever de colaboração das partes na solução da controvérsia

Por Robson José Evangelista.

Dr. Robson contribui com artigo técnico para esta edição.

Dr. Robson contribui com artigo técnico para esta edição.

Os litígios envolvem não apenas uma batalha processual que tem como campo a arena judicial e como armas as argumentações e provas produzidas por ambas as partes. Envolvem, indiscutivelmente, o fator emocional, que leva os litigantes à convicção de que tudo podem ou devem fazer para obter a vitória.

Reconheçamos que é natural que em qualquer disputa o objetivo final do sucesso faça parte do jogo.

Entretanto, no processo civil, como, aliás, em qualquer outro procedimento jurisdicional ou administrativo, prevalece o interesse público na observância do princípio da legalidade e da ordem, visando garantir o saudável e regular contraditório. Proíbe-se o “vale tudo”.

Nesse sentido os artigos 5º; 6º e 378, do novo Código de Processo Civil, conclaman todos os participantes do processo (inclusive o juiz) a se comportarem com boa-fé e lealdade nas suas respectivas funções, colaborando entre si para que se obtenha, em tempo razoável, uma decisão justa e efetiva. Continuar lendo

As novidades para a realização da Assembleia Geral Ordinária da Companhia Aberta

Por Cícero José Zanetti de Oliveira.

Dr. Cícero é diretor financeiro de Prolik Advogados.

Dr. Cícero é diretor financeiro de Prolik Advogados.

O encerramento do exercício social impõe às companhias a obrigação de elaborar as demonstrações contábeis, por meio das quais é possível aos acionistas acompanharem a atual situação patrimonial da companhia, o desempenho dos administradores e, sendo o resultado positivo ou havendo reservas disponíveis, deliberar a distribuição de lucros.

Competente para tomar tais deliberações, a Assembleia Geral Ordinária (AGO) deve ser realizada anualmente pelas companhias nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, conforme estabelece o artigo 132 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (LSA), para:

(i) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

(ii) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; e

(iii) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso.

Ao longo do último ano, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) estabeleceu novas diretrizes para a realização das assembleias gerais, alterando formalidades desde a convocação dos acionistas até o computo do voto, regulando, principalmente, a participação dos acionistas sem que seja necessário o seu comparecimento físico no local. Continuar lendo