Da natureza confiscatória das multas imputadas em valor superior aos tributos exigidos

Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A legislação tributária federal, a pretexto de coibir determinadas condutas lesivas ao interesse do Fisco, prevê penalidades agravadas que podem atingir o patamar de 225% do tributo devido.

Muitos contribuintes, não se conformando com a elevada penalidade aplicada, têm se socorrido do Poder Judiciário para questionar a constitucionalidade das multas, sob o argumento de que a imputação de penalidades acima de 100% do tributo exigido possui efeito confiscatório, ofendendo a razoabilidade e a proporcionalidade.

O princípio do não-confisco está consagrado no art. 150, inciso IV, da CF/88. Com efeito, é da tradição brasileira coibir tributos com efeitos confiscatórios, neles incluídas as consequências sancionatórias, quer sejam elas visualizadas como essenciais ao Direito e integrantes da estrutura lógica da regra de tributação ou não.

A vedação do confisco tem matriz própria, radicada na garantia do direito de propriedade. Seria reconhecida ainda que não expressa na Constituição e assim se consolidou na jurisprudência: como limitação ao poder de tributar. O princípio da vedação do confisco atua como limite negativo que garante o direito de propriedade.

Importante ponderar que, apesar de tributo e multa possuírem definições jurídicas diferentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) não faz distinção quanto à aplicação do princípio constitucional da vedação de confisco.

A Suprema Corte já decidiu os seguintes pontos em relação às multas: (i) a multa não pode ser superior ao valor do tributo – RE 833.106 AgR/GO, Relator Min. MARCO AURÉLIO – Julgamento:  25/11/2014, e RE 938.538 AgR/ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 30/09/2016; e (ii) a multa moratória deverá ter como teto 20% do valor da obrigação principal. AI 727.872 AgR / RS – Relator Min. ROBERTO BARROSO – Julgamento: 28/4/2015.

A multa, enquanto obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal (STF, RE 81.550 in RTJ 74/319). Jamais as penalidades tributárias podem ser desproporcionais às supostas faltas cometidas, sob pena de restar configurado o seu caráter confiscatório.

Tem-se assim que as multas, tal como previstas no art. 44, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, em percentuais que podem variar de 150% a 225%, extrapolam a finalidade para a qual foram criadas, a partir do momento em que se utilizam de modo abusivo de seu caráter sancionatório.

Ao prever as sanções tributárias, o legislador deve atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo essas sanções serem proporcionais ao ilícito praticado, pois, em caso contrário, serão consideradas inconstitucionais.

É exatamente dentro desse contexto que a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, inciso VI, a partir dos preceitos elencados no art. 37 da CF/88, estabelece como critério de atuação da Administração, adequação entre meios e fins. A Administração não pode impor obrigações, restrições ou sanções em medida superior ao estritamente necessário para o atendimento do interesse público.

Diante do exercício das funções intimidatória e ressarcitória (ou retributiva), a sanção tributária deixa transparecer seu caráter instrumental, ou melhor, de instrumento utilizado pelo legislador com o objetivo de realizar um interesse público. Mas, de qualquer forma, a realização desse interesse público não pode desconsiderar ou ignorar o princípio da proporcionalidade.

Por esses motivos, a conclusão mais acertada é a de que multas aplicadas nos percentuais de 150% ou 225% sobre o valor dos tributos tidos por não declarados não guardam a devida proporção com a gravidade do ilícito cometido pelo contribuinte.

Ora, sanções em tais patamares, além de ofenderem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, atentam contra o direito de propriedade, protegido pelo Texto Constitucional em seu art. 5º, inciso XI, princípio no qual se funda a ordem econômica deste País (art. 170, inciso II), e contra o próprio princípio da capacidade contributiva, que rege as relações de direito tributário.

Assim, do mesmo modo que se exige que a instituição de tributos não atente contra o princípio da capacidade contributiva e se limite o poder de tributar, pode-se dizer que esse entendimento justifica a vedação de multas originadas do descumprimento de obrigação acessória que não leva em conta tal princípio, o que acabará por afetar o próprio direito de propriedade, podendo chegar, até mesmo, a ter efeitos confiscatórios.

A legislação tributária que fixou multas em percentuais tão exagerados deve ser afastada pelo Poder Judiciário, com a declaração de sua inconstitucionalidade por ofensa aos princípios do não-confisco, da capacidade contributiva, da proporcionalidade, da moralidade e da razoabilidade.

O STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551-1/RJ, já afirmou entendimento no sentido de que a multa desproporcional com o desrespeito à norma tributária ofende o princípio do não-confisco, padecendo de vício de inconstitucionalidade a norma que o fizer (STF, ADI nº 551/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 14.02.2003).

Saliente-se que, em sede de repercussão geral, aguarda-se a reafirmação do posicionamento do STF sobre a multa fiscal qualificada (sonegação, fraude e conluio) – Tema 863.

Em que pese o recurso afetado ao rito da repercussão geral ainda aguarde julgamento de mérito, o fato é que, conforme acima evidenciado, até o momento tem prevalecido a posição de que a multa punitiva não pode ser superior ao valor do tributo tido por omitido/sonegado, tal como o decidido no âmbito do RE nº 833.106 AgR/GO e ARE nº 938.538 AgR/ES, antes mencionados.

E, ainda que se trate de multa de ofício qualificada por suposta omissão de rendimentos, não é válida a cobrança excedendo o valor do principal, na medida em que o art. 150 inciso IV da Constituição Federal veda esta cobrança para qualquer tipo de penalidade, inclusive, para aquelas que tenham sido qualificadas por sonegação/fraude/conluio.

Isso é corroborado por recente parecer apresentado pelo Ministério Público Federal, da lavra do procurador regional da República Fábio Bento Alves, em feito que será julgado pelo TRF da 4ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Contraria o princípio da vedação ao confisco a multa de ofício agravada em 225%. Entendimento jurisprudencial. Readequação para aplicação de multa limitada ao patamar máximo de 100% do valor do tributo devido. 2. A multa prevista no artigo 44, inc. II, da Lei 9.430/96 possui caráter punitivo, sendo acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o valor principal, sob pena de afronta à vedação de confisco. Parecer pelo parcial provimento da apelação.

Apesar da relevância do princípio do não-confisco, dada a sua abrangência e abertura, até o momento não se tem uma delimitação específica daquilo que se caracteriza como confiscatório, o que impõe, em cada caso concreto, o exame específico das características da cobrança, para que se alcance a melhor conclusão acerca da dosimetria da penalidade.

Mas é certo que uma penalidade aplicada na ordem de 150% ou 225% não guarda observância com a melhor interpretação da matéria, devendo a multa ficar limitada, ao menos, ao montante do tributo devido (100%).

Notas sobre o interesse comum capaz de gerar solidariedade tributária

por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

É bastante comum para quem atua no direito tributário, deparar-se com decisões judiciais que impõem a responsabilidade solidária a empresas integrantes de um mesmo grupo econômico.

No texto dessa semana, pretende-se, justamente, analisar a responsabilidade tributária solidária dessas sociedades, em relação a obrigação tributária nascida de fato imponível realizado por apenas uma das empresas do grupo.

Rememore-se que a caracterização de um grupo econômico, de modo geral, ocorre sempre que uma ou mais empresas, embora cada qual com personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra.

E, há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre mais de um devedor (ou credor), cada qual com direitos ou obrigações em relação à toda a dívida.

No campo do direito tributário, a solidariedade não comporta benefício de ordem, ou seja, o credor pode escolher o devedor que desejar (ou todos eles) para o cumprimento da obrigação, que, uma vez adimplida, também aproveita os demais.

A base normativa da solidariedade tributária está no artigo 124, do Código Tributário Nacional, que a autoriza em duas situações: quando as pessoas envolvidas tenham interesse comum na situação que constitua a materialidade do tributo prevista na regra matriz; e quando expressamente prevista em lei.

Fixadas essas premissas, passa-se à análise de quando empresas de um mesmo grupo econômico podem vir a ser responsabilizadas por obrigações tributárias de apenas uma delas.

A esse respeito, Carlos Jorge Sampaio Costa leciona “a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. (…) Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação.” (Revista de Direito Tributário. Ano 2, n. 4, abril/junho de 1978. p. 304)

São, pois, solidariamente obrigadas pelo crédito tributário pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador, o que não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador.

Uma sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente responsável pela dívida tributária, apenas por isso. Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro.” (TRF4, AMS 94.04.55046-9, SEGUNDA TURMA, Relator ZUUDI SAKAKIHARA, DJ 27/10/1999)

A caracterização da solidariedade com fundamento no interesse comum exige o interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Interesse jurídico e não meramente econômico, próprio dos grupos econômicos.

É essa, aliás, a interpretação do Superior Tribunal de Justiça: “Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.” (REsp n.º 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, julgado em 11.11.2008, DJe de 15.12.2008) Mais recentemente, em decisão de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, esse entendimento foi reforçado:  “A respeito da definição da responsabilidade entre as empresas que formam o mesmo grupo econômico, de modo a uma delas responder pela dívida de outra, a doutrina tributária orienta que esse fato (o grupo econômico) por si só, não basta para caracterizar a responsabilidade solidária prevista no art. 124 do CTN, exigindo-se, como elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando a solidariedade automática, imediata e geral;” (AgInt no Agravo em REsp n.º 1.035.029/SP, j. em 28.05.2019, DJe de 30.05.2019)

O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível, sob pena de desnaturação da própria lógica jurídico-tributária. Pois, só pode ser incluído no polo passivo da relação tributária alguém que tenha participado da ocorrência do fato gerador.

Não basta, assim, a mera identidade de sócios, fazer parte do mesmo conglomerado societário. É essencial demonstrar o interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes no fato gerador tributário, na linha da jurisprudência mencionada.

Apesar da regra do art. 124, do CTN, e para que fique aqui o registro, tem-se questionado atualmente sobre a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, previsto no art. 50, do Código Civil e art. 133, do CPC, quando o que se pretende é a responsabilização apenas com fundamento no interesse comum.

A aplicação, no entanto, dependerá de análise da Primeira Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, pois as Turmas divergem a respeito do cabimento do instituto nas execuções fiscais.

Em fevereiro de 2019, a 1ª Turma do STJ entendeu que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originariamente executada, mas não foi identificada no ato de lançamento ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135, do CTN (responsabilidade de terceiros por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contratos e estatutos), depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tornando obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora  (REsp n.º 1.775.269/PR, DJe de 1º.03.2019).

Para a 2ª Turma, no entanto, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo de execução fiscal, seja porque incompatível com a lei especial, seja porque do ponto de vista prático, como suspende a cobrança da dívida, a instauração do incidente acabaria por facilitar eventual dilapidação de patrimônio por parte do devedor, além de impor ônus excessivo à Fazenda na busca pela satisfação de seus créditos. (REsp n.º 1.786.311/PR, julgado em 09.05.2019).

Resta aguardar qual será a posição do STJ. Dentro ou fora do instituto de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, no entanto, para fins de responsabilização solidária, com fundamento no art. 124, do CTN, deve haver participação conjunta na situação que configura o fato gerador da obrigação tributária (ou eventual fraude) de uma empresa, para que outra do mesmo grupo econômico seja solidariamente responsabilizada.

O necessário debate sobre uso do mandado de segurança em temas tributários e repetição via precatório

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

O Mandado de Segurança (MS) é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, de larga utilização no meio jurídico, especialmente em relação aos temas de natureza tributária, para os quais se observa certo grau de compatibilidade/afinidade com as hipóteses de cabimento da medida.

De modo geral, o estímulo ao uso do MS decorre de algumas vantagens previstas tanto na lei que hoje regula o procedimento – nº 12.016/09 – como a partir da interpretação jurisprudencial. São exemplos: a) o “rito célere” viabilizado com o trâmite prioritário e a prova pré-constituída do direito “líquido e certo” (arts. 1º e 20); b) a dispensa de honorários sucumbenciais em desfavor da parte vencida (art. 25); c) a possibilidade de execução provisória da sentença que conceder a ordem (art. 14); d) a desistência a qualquer tempo, com extinção sem julgamento de mérito (Tema 530/STF), dentre outras.

Do ponto de vista das ações tributárias, algumas dessas características podem favorecer a pretensão deduzida em juízo, mas também limitá-la em algumas situações, sendo de oportuno destaque alguns temas rotineiros na advocacia da área.

A descrição da hipótese de cabimento do MS, voltado a proteger direito “líquido e certo”, estabelece desde a origem a necessidade de prova documental pré-constituída para fins de instrução do procedimento, que não se submeterá à fase de dilação probatória típica dos procedimentos ordinários.

Se por um lado a subtração da fase instrutória garante maior celeridade, de outro, representa importante aspecto limitador a ser considerado, que retira do escopo do MS todas as situações que possam envolver algum quadro fático de maior complexidade, que eventualmente exija prova específica ou complementar.

No que tange ao atrativo representado pela dispensa dos honorários de sucumbência, trata-se de relevante aspecto sobretudo em relação às “causas repetitivas”, diante das naturais incertezas quanto à interpretação da matéria pelos Tribunais. É sabido que o tempo médio de julgamento de um tema repetitivo é longo, perdurando nesse período a incerteza quanto ao destino das ações, inclusive em razão das sucessivas mudanças de composição dos integrantes das Cortes.

Especificamente quanto aos efeitos patrimoniais, embora a jurisprudência consolidada há anos reconheça ser o MS instrumento hábil para o pedido de compensação tributária, conforme texto da Súmula nº 213/STJ, afirma que ele não pode servir como sucedâneo de ação de cobrança, por não produzir efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas nº 269 e 271 do STF).

Devido a essa limitação, o MS nunca pôde ser utilizado como instrumento voltado à repetição de indébito via precatório, não obstante a sentença mandamental transitada em julgado seja, naturalmente, um título judicial apto a fundamentar os pedidos de tal natureza, desde que formulados em ação ordinária autônoma.

Nova interpretação

Nos últimos anos, porém, uma nova interpretação jurisprudencial feita a partir da redação do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, sinaliza a possibilidade de que o entendimento venha a ser alterado, embora com limitações.

Nos autos de RE nº 889.173, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no exame da matéria, estando a decisão assim ementada:

Ementa: recurso extraordinário, constitucional e processual. Mandado de segurança. Valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva. Submissão ao regime de precatórios. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação de jurisprudência.” (RE 889173 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 07/08/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015)

Portanto, é possível que venha a ser autorizada a repetição via precatório em mandado de segurança, especificamente no que tange aos recolhimentos feitos após a impetração, com possível limitação dos efeitos ao momento de implementação da ordem concedida/recolhimentos feitos no curso da ação mandamental.

Certamente as vantagens do uso do MS superam as limitações, o que justifica sua ampla utilização em matéria tributária, daí porque a perspectiva jurisprudencial de uma eventual ampliação dos seus efeitos patrimoniais precisa ser debatida e estimulada, pois virá em benefício de todos: contribuintes, Fazendas Públicas e Poder Judiciário.

Sobre a reclassificação fiscal de mercadorias

Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

Situação que tem se tornado corriqueira, tanto na esfera de fiscalização federal como estadual, é o lançamento tributário, com exigência de diferença de recolhimento de tributos (Imposto de Importação – II, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e ICMS) em decorrência da reclassificação fiscal promovida por autoridade fazendária.

No âmbito da fiscalização federal, o contribuinte – após anos e anos, às vezes por mais de década, adotando a mesma classificação fiscal em operações de importação, inclusive com operações parametrizadas em canal vermelho, ou seja, com conferência física, sem ser nunca questionado – é fiscalizado e vê desconsiderada a classificação fiscal utilizada. Classificação fiscal esta, a propósito, que normalmente é a mesma usada pelo exportador industrial.

É autuado pela diferença dos tributos incidentes diante das diferenças de alíquotas de tributos incidentes na importação e, mesmo quando sequer há diferença, é aplicada multa isolada do artigo 84, inc. I, da Medida Provisória nº 2158-35/2001, por alegado prejuízo à fiscalização aduaneira.

O mesmo ocorre nos estados, quando a fiscalização – seja para fins de definição de alíquota aplicável ou incidência da substituição tributária – reclassifica de forma unilateral a classificação fiscal adotada pelos contribuintes.

Embora os contribuintes reiteradamente aleguem a impossibilidade de reclassificação fiscal por autoridade fiscal sem conhecimentos técnicos para tanto, usualmente vêem dito argumento ser refutado em discussões administrativas e a classificação fiscal por ele usada e aquela revista pela fiscalização serem analisadas por órgãos administrativos, os quais – igualmente – não possuem conhecimentos técnicos para tanto.

Felizmente, contudo, algumas decisões têm reconhecido a impossibilidade de reclassificação fiscal pela autoridade fiscal, na medida em que exige análise técnica de natureza, composição e constituição do produto, cabendo ao órgão fiscalizador provar o erro cometido pelo contribuinte.

Nesse sentido, se posicionou a 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em decisão proferida por unanimidade.

Nos termos do voto proferido pela Cons. Relatora, no Acórdão nº. 3301-005.698 – 3.ª Câmara / 1.ª Turma Ordinária (Processo nº. 10830.726952/201441):

“A reclassificação fiscal exige análise técnica da natureza, composição e constituição do produto, não basta apenas que a fiscalização apresente o seu entendimento sobre a descrição formulada pela importadora, mas sim incumbe-lhe o ônus da prova, cumprido através da apresentação de elementos técnicos que sustentem a classificação atribuída pela Administração, afastando aquela empregada pelo contribuinte. Havendo litígio no que se refere à identificação do produto importado, deve haver, nos autos, elementos capazes de demonstrar a adequada reclassificação efetuada pela fiscalização, em contraposição ao código em que fora enquadrado pelo importador”.

O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná, ao analisar situação envolvendo a reclassificação fiscal de desodorantes, em decisão proferida em abril de 2018, concluiu pela impossibilidade de desconsideração da classificação fiscal adotada pelo contribuinte com base em informação constante de catálogo de venda.  A decisão está assim ementada:

“ICMS  –  Deixar  de  pagar  o  imposto na forma e no prazo previsto na legislação. Infração parcialmente mantida.

(…) II – Conforme Soluções de Consulta da Receita Federal do Brasil, o desodorante colônia é classificado no código 3307.20.10 da NCM, não se confundindo esse produto   com “água de colônia”.  Não cabe a desclassificação da NCM do produto com base na sua descrição em catálogo de venda. Desodorantes corporais e antiperspirantes líquidos são produtos distintos, não sendo possível restringir o benefício fiscal de redução da base de cálculo somente ao desodorante corporal que tenha ação antiperspirante. Aplica-se o benefício fiscal previsto no item 5 da Tabela I do Anexo II do RICMS/2007 aos desodorantes corporais líquidos classificados no código 3307.20.0100 da NBM/SH (correspondente à NCM 3307.20.10).

Preliminar de nulidade da decisão cameral por cerceamento de defesa, arguida pelo sujeito passivo, rejeitada. Recurso de reconsideração do sujeito passivo parcialmente provido. Decisões unânimes.”

(CCRF/PR. Acórdão nº. 79/2018. Pleno. PAF: 65853701. Publicação: 27/04/2018.  DOE: 10179.)

Transcreve-se trecho autoexplicativo do voto:

“A simples análise da descrição do produto no catálogo não é suficiente para descaracterizar a classificação do NCM do produto. Não tem o agente fiscal a competência para afastar a classificação de produto por mera presunção. A presente autuação não decorre de presunção legal, sendo assim é dever do agente autuante comprovar suas alegações. Vale lembrar que a classificação dos produtos no NCM ou na TIPI é matéria de competência da Receita Federal do Brasil.” (destacou-se)

Espera-se que a jurisprudência administrativa e judicial evolua, reconhecendo a impossibilidade de as fiscalizações, unilateralmente, sem maiores conhecimentos técnicos e, especialmente, quando envolvem produtos que dependem de análise química, promovam a reclassificação fiscal de mercadorias, transferindo o ônus da prova para os contribuintes.

Luvas na locação comercial

Por Paulo Roberto Narezi

O advogado Paulo Roberto Narezi atua no setor Cível do Prolik.

“Luvas” é o nome dado ao valor pago pelo inquilino ao proprietário de um imóvel, além do aluguel mensal, levando em conta na maioria das situações a particularidade deste bem, seja pelo seu valor, pela sua localização estratégica ou pelas benfeitorias que possui.

As Luvas são costumeiramente pagas de forma adiantada, no ato da assinatura do contrato de locação, admitindo-se formas diferenciadas de pagamento, como o parcelamento junto com o aluguel.

As locações, até o início da vigência da Lei 8.245/1991 eram reguladas pelo Decreto 24.150 de 20 de abril de 1934. Essa regra possuía previsão expressa, no artigo 29, de proibição da cobrança de luvas por parte do locador.

Tal prática era vista como ilícito, punível com multa e até mesmo prisão.

Em razão disso pagamentos informais eram comuns, bem como eram criadas regras contratuais com o objetivo de disfarçar essa cobrança.

Com a Lei 8.245/1991, regra vigente que regula as locações, a cobrança de luvas passou a ser permitida, ao menos no início das locações, justamente em situações nas quais o imóvel disponível para locação tem particularidades que o diferenciam em relação a outros, como valor significativo, localização estratégica, ou benfeitorias que o colocam em situação de vantagem em relação a outros bens imóveis na mesma região.

Todavia a cobrança de luvas por parte do locador não é livre, sendo assegurado tal procedimento apenas no início da locação e vedada a sua prática em casos de renovação.

É o que dispõe o artigo 45 da Lei 8.245/1991: “Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”

O que a lei assegura, portanto, ao inquilino, é o direito de renovar o contrato de locação, desde que preenchidos os requisitos legais, sem qualquer imposição de obrigação pecuniária que não o aluguel ajustado ou fixado judicialmente.

A prática de cobrança de luvas em renovação de contratos, apesar de expressamente vedada, encontra espaço nos dias de hoje, mas é rejeitada pelo Poder Judiciário, ainda que encoberta por cláusulas contratuais com outras obrigações financeiras.

Em recente (08.08.2018) julgamento de apelação cível (1.717.378-9) no Tribunal de Justiça do Paraná, sob a relatoria do Juiz Substituto de Segundo Grau, Luciano Carrasco Falavinha Souza, a 12.ª Câmara Cível do Tribunal reconheceu a nulidade de cláusula contratual que impunha à locatária o pagamento de um valor, a título de aluguel antecipado, em renovação de contrato de locação, que equivalia a quase 25% de todo o aluguel da locação, por entender que se tratava de cobrança disfarçada de luvas.

Decisão similar foi proferida pela 16.ª Câmara Cível do mesmo Tribunal, no julgamento da apelação cível 0007888-64.2017.8.16.0014, em 05.12.2018, em que foi relatora a desembargadora Maria Mércis Gomes Aniceto.

Cumpre observar, em relação ao que foi dito sobre a cobrança de luvas apenas no início da locação, e não na sua renovação, que existem julgados, ainda não pacificados sobre o tema, no sentido de admitir que a cobrança das luvas ocorra apenas nos casos de locação celebradas por prazo superior a cinco anos.

Isso porque, nas locações comerciais firmadas por prazo inferior a cinco anos, ao locatário não é assegurado o direito de renovar a locação judicialmente, afigurando-se, portanto, segundo esses julgados, prática ilegal a cobrança de luvas em contratos inferiores a 60 meses.

Importante destacar, por outro lado, que nada impede que o locatário ofereça determinado valor ao proprietário para a renovação do contrato de locação. O que a lei veda é a exigência do locador de pagamento de um valor como condição para a permanência do inquilino no imóvel. Mas, se esse se dispõe a pagar determinada importância, por ser do seu interesse manter-se no imóvel, afastando outros pretendentes, o recebimento não configura ato ilícito do locador. Nesse caso, vale a regra da livre convenção das partes.

A (in)constitucionalidade da cobrança do complemento de ICMS-ST pelos estados

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes Augusto atua no setor tributário do Prolik.

Em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, na sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte substituído a restituir-se do valor do ICMS-ST recolhido a maior, desde que comprovado que a base de cálculo presumida tenha sido superior ao valor da venda ao consumidor final.

Esse julgamento se deu em razão da vedação à restituição ou à cobrança complementar do ICMS na sistemática da substituição tributária, existente na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 13/97.

Entendeu o Supremo Tribunal Federal que o disposto ofende o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, que por sua vez assegura ao contribuinte o direito à restituição do tributo pago de forma antecipada quando não efetivado o fato gerador presumido e que, esse direito, se estende aos casos em que o fato gerador presumido não se concretize na exata forma em que antecipadamente tributado.

Então, restou fixada a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ao assim concluir, o Supremo Tribunal Federal consignou que restava alterado parcialmente o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851-4/AL, de 08/05/2002, e modulou os efeitos, para que esse novo entendimento se aplique apenas aos fatos geradores futuros e litígios pendentes de julgamento.

O entendimento anterior, fixado no âmbito do julgamento da ADI mencionada, era de que o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo e que, por isso, não daria ensejo à restituição ou complementação do valor pago, com exceção de quando não se realizasse o fato gerador final.

Assim, a conclusão do julgamento do RE nº 593.849/MG acabou por reabrir outra discussão, qual seja: a possibilidade de os estados exigirem complemento de ICMS-ST, quando o valor efetivo da venda ao consumidor final for superior a base presumida.

Os estados interpretaram que o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal teria efeito “duplo”, permitindo tanto a restituição quanto a complementação do imposto.

Dessa forma, vários estados, entre eles São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, editaram leis e decretos, incorporando em suas legislações a previsão de restituição do valor pago a maior, mas também a necessidade de complementação do ICMS-ST, nas hipóteses em que o preço de venda praticado se mostre inconsistente com a base de cálculo presumida para a cadeia de substituição.

O estado de São Paulo possui previsão de cobrança desde 14/04/09, com a edição do Decreto nº 54.239. Já o estado do Paraná o fez através do art. 6º, da Lei nº 19.595, de 12 de julho de 2018, determinando, ainda, que a exigência do complemento se daria para os fatos geradores ocorridos a partir de 20/10/2016.

Inobstante a flagrante inconstitucionalidade da legislação paranaense, na parte em que visa à cobrança de tributo sobre eventos ocorridos antes da sua edição, por ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, também não se pode admitir a cobrança do complemento do ICMS-ST do contribuinte substituído por ser contrária a jurisprudência do STF e ofender o princípio da segurança jurídica.

De acordo com o ministro Edson Fachin, relator do RE nº 593.849/MG, houve alteração parcial de precedente, na modalidade de reescrita (overriding), que ocorre quando a Corte redefine o âmbito de incidência, restringindo a sua aplicação.

Dessa forma, acreditamos que a alteração do entendimento anterior se refere apenas ao reconhecimento do direito de restituição do valor pago em excesso pelo contribuinte, mantendo-se válida a conclusão da ADI nº 1851/AL quanto à impossibilidade de cobrança do complemento pelo Fisco.

Até porque a Constituição Federal (art. 150, § 7º), no âmbito das limitações constitucionais ao poder de tributar, assegurou apenas o direito à restituição do contribuinte, o que leva à conclusão de que o direito de complementação do Fisco está vedado.

Ainda, a cobrança complementar ofenderia a segurança jurídica, uma vez que o Contribuinte não teria como saber qual base de cálculo adotar – presumida ou o valor efetivo da operação – nem poderia mensurar o seu custo tributário.

Por fim, cabe destacar que a sistemática da substituição tributária foi criada pelo Estado visando a maior segurança e eficiência na arrecadação e na máquina estatal, além de combater a sonegação, ao fixar o recolhimento em determinados pontos da cadeia produtiva. Dessa forma, não há como entender pelo direito do Estado de obter os benefícios do regime ordinário quando lhe convém, sob pena de extinção da própria sistemática por ele instituída.

A responsabilização tributária do sucessor na alienação de estabelecimento

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik.

Nas palavras de Aliomar Baleeiro, a empresa é a firma, individual ou coletiva, que explora comércio, indústria ou atividade profissional, com o intento de lucro ou remuneração. (1) Pode ter uma ou mais unidades de operação, e cada qual se constitui em um estabelecimento (fábrica, depósito, escritório matriz, filiais).

É o conjunto de bens dessa empresa ou profissional que se caracteriza como fundo de comércio.

E, de acordo com a regra do art. 133, do Código Tributário Nacional (CTN), a pessoa natural ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.

São três os pressupostos que o art. 133 do Código Tributário Nacional considera essenciais para que ocorra uma sucessão nas dívidas tributárias relacionadas com o fundo de comércio ou estabelecimento.

O início do caput do referido artigo 133 refere-se expressamente ao vocábulo: “adquirir”, como primeiro requisito à configuração de uma sucessão tributária, de modo que se não há aquisição, não há responsabilidade por sucessão: “Sem que este fenômeno translativo de direito privado ocorra é impensável a sucessão ex lege na obrigação tributária, que dele é necessariamente consequencial.” –XAVIER, Alberto. op. cit., p. 7/17. É essencial, assim, a transmissão da propriedade do fundo de comércio ou do estabelecimento, entre sucedido e sucessor. (2) E como bem observa Maria Rita Ferragut, em obra específica dedicada ao tema da responsabilidade tributária, o fato de alguém arrendar m&aa cute;quinas, adquirir apenas parte dos ativos do estabelecimento, ao invés de todo o patrimônio líquido; locar o prédio onde a devedora exercia suas atividades; explorar a mesma atividade comercial no local onde antes estava instalada a pessoa jurídica devedora etc., não se constituem em fatos suficientes para justificar a responsabilidade, por sucessão, pelo pagamento do crédito tributário. (3)

Esse, aliás, também foi o entendimento da própria Fazenda, no Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação (CST) n.º 2, de 5 de janeiro de 1972, na análise de dúvidas quanto à caracterização da responsabilidade tributária por sucessão envolvendo contrato de locação e o arrendamento de máquinas, quando sublinhou que só pode se falar em aquisição em relação aos atos através dos quais se incorpora, completa e definitivamente, ao patrimônio de um sujeito os direitos inerentes ao seu objeto, especialmente o direito de propriedade.

O segundo requisito diz respeito ao objeto de aquisição, qual seja: fundo de comércio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional, assim entendido como o conjunto de bens da empresa ou do profissional. E não há que se falar em móveis, máquinas, equipamentos ou mesmo o imóvel, isoladamente considerados, porque o que enseja a sucessão para fins tributários é a transferência de uma universalidade de coisas.

Como afirma Aliomar Baleeiro, não basta a mera aquisição do imóvel ou o aluguel do mesmo espaço para exercício da atividade (4), na linha do entendimento firmado há tempos pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça (5).

Há, ainda, que se destacar que a noção de “fundo de comércio” não se confunde com a idéia de “ponto comercial”, na medida em que o primeiro é uma integralidade dos bens patrimoniais, inclusive os de valor imaterial, como explicita Ives Gandra da Silva Martins: “A aquisição, portanto, apenas pode ser caracterizada como geradora de obrigações tributárias, quando a assunção do estabelecimento comercial, industrial, ou profissional implicar a aquisição  da ‘universalidade dos bens’, do fundo de comércio, das marcas, da clientela específica, do ‘good will’… e somente nestes casos” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Inteligência do artigo 133 do Código Tributário Nacional – Origem do Dispositivo – Evolução jurisprudencial e doutrinária – Inapl icabilidade à Hipótese Consultada – RDDT nº 145, out/07, p.  132).

O terceiro requisito, por sua vez, impõe que o adquirente continue na respectiva exploração da atividade do estabelecimento adquirido, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual.

Quanto a esse aspecto, no entanto, importante distinguir duas situações: a primeira, a do alienante cessar a exploração das atividades (inciso I, do art. 133, do CTN); e a segunda, a do alienante prosseguir na exploração da mesma atividade em outro ou outros estabelecimentos (inciso II).

Pois, se o devedor/alienante prosseguir ou iniciar dentro de seis meses, a exploração da mesma ou de outra atividade, deve responder primeiramente pela dívida executada. É dizer: caso o alienante mantenha uma vida econômica ativa, reveladora de capacidade contributiva, ainda que em ramo distinto do estabelecimento alienado, deve responder primeiramente perante o Fisco, o que gera uma responsabilidade meramente subsidiária do adquirente. Benefício de ordem que permite que os bens do alienante sejam primeiramente executados.

E quais são as dívidas passíveis de serem sucedidas por ocasião da aquisição do estabelecimento? São os tributos, bem como as multas – moratórias ou punitivas – devidos até a data da alienação(6), aqui importando o nascimento da obrigação tributária resultante da ocorrência do fato gerador, bem como aquilo que for inerente, ou seja, que encontre conexão com os bens, pessoas e a atividade a que a transmissão respeita. Como bem leciona Alberto Xavier (op.cit. p. 15), não faria qualquer sentido que a transmissão de um estabelecimento arrastasse ao seu adquirente a responsabilidade por tributos, que embora relativos à pessoa do alienante, não tivessem conexão efetiva com a atividade exercida pelo estabelecimento.

NOTAS

(1) BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizada por   Misabel Abreu Machado Derzi. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1143;

(2) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART.133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. “A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador” (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. Recurso especial provido. (REsp 1293144/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)

(3) FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2005, p. 87;

(4) Op. cit., p. 1144;

(5) TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional só se manifesta quando uma pessoa natural ou jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional; a circunstância de que tenha se instalado em prédio antes alugado à devedora, não transforma quem veio a ocupá-lo posteriormente, também por força de locação, em sucessor para os efeitos tributários. Recurso especial não conhecido.” (REsp n.º 108.873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, J. 04.03.1999)

(6) Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. (Súmula 554, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)

O compartilhamento de dados e o direito à intimidade

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a Constituição Federal de 1988 são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Evidentemente, esses conceitos são permeados de um certo caráter ético-filosófico, e, como tal, devem ser adequados ao tempo e à realidade em que se insere determinado fato ou acontecimento.

Entretanto, via de regra, o direito à privacidade e à intimidade diz respeito à certa reserva de anonimato que se confere ao cidadão, a fim de poder preservar do alheio determinados fatos e acontecimentos. Seria, ainda em linhas gerais, o direito a fruir da solidão; a ficar em paz, longe do conhecimento dos outros; a, em dados momentos e situações, estar apartado de qualquer grupo.

Esses direitos dizem respeito à reclusão; a não emprestar publicidade a determinados fatos (ou informações) de sua existência, sejam elas desabonadoras ou não.

Outra característica desses direitos é que são absolutos. Não podem ser renunciados pelo seu titular. É possível que sofram limitações, pelo próprio titular, ou pelo interesse público, desde que, em ambos os casos, não atente à essência do direito em si.

Dada a amplitude natural desses conceitos, diversas situações já foram objeto de discussão judicial ao longo das últimas décadas envolvendo esses direitos individuais constitucionalmente garantidos, o que demonstra, como já dito, o cunho contextual que os reveste.

Dentre muitos, apenas para exemplificar a complexidade do tema, cita-se a questão da realização da prova técnica mediante o exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade, e se o investigado podia recursar-se a submeter-se ao exame, após determinação judicial neste sentido. Nessa conjuntura, uma vez que o Juízo determinava que se fizesse o exame de DNA, era necessário que o investigado fornecesse seu material genético para as averiguações.

Porém, contida na inviolabilidade da intimidade está a intangibilidade do próprio corpo. E de fato o direito à intimidade permite que alguém se recuse a fornecer seu material genético (sangue, saliva, cabelo, etc.) para tal fim.

O Judiciário, todavia, resolveu o impasse, com o entendimento de que em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa (que pode ser contrariada por outras provas) de paternidade.

Posteriormente, o Poder Legislativo consolidou esse entendimento, mediante dispositivo do Código Civil em vigor, cujos artigos 231 e 232 têm redação no sentido de que aquele que se nega a submeter-se à produção de prova médica (genética, neste caso) não pode se beneficiar desta recusa. E que a recusa supre a prova não realizada.

Exemplificada a dimensão que podem assumir esses direitos, a ponto de permitir que alguém se negue a cumprir uma ordem judicial que o contrarie, ainda que haja consequências desfavoráveis, cabe trazer outra conotação que se empresta a essas garantias constitucionais, no que se refere ao gerenciamento dos dados pessoais de cada indivíduo.

Mais especificamente, em virtude do avanço tecnológico e da globalização, surge a questão dos bancos de dados, cujo recolhimento, utilização e repasse das informações começam, de forma mais veemente, a permear os debates jurídicos.

Além da previsão constitucional até aqui tratada, sobre a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, de modo mais particular, os bancos de dados pessoais, que em algumas medidas estão sob o manto de aplicação e interpretação desses direitos, possuem previsão específica no Brasil desde o ano de 1990, quando o Código de Defesa do Consumidor já trazia norma no sentido de que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Isso, especificamente aos cadastros de inadimplentes (Serasa e SPC, por exemplo), em que o interesse público legitima a divulgação da inadimplência, visando a proteção do próprio mercado de consumo. Porém, o conhecimento do cidadão apontado é tido como necessário.

De outro lado, a mera coleta, armazenamento e compartilhamento de dados, dependeria de consentimento informado, por parte do cidadão, a exemplo do que consta na lei 12.414/11, do chamado banco positivo de crédito, pela qual é direito do cadastrado ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento (art. 5º, V) e, ainda, o compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada (art. 9º).

Por sua vez, mais recentemente, em 2014, o marco civil da internet, também sobre o assunto relativo ao trato de informações pessoais, traz um capítulo inteiro pelo qual disciplina, exemplificativamente, que, salvo por ordem judicial, aos usuários da internet são assegurados o direito à inviolabilidade e proteção da intimidade, vida privada, bem como o sigilo sobre o fluxo e armazenamento de suas comunicações, além do consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais.

E esta, a princípio, é a tônica para todos os bancos de dados cadastrais que se instituam.

De outro lado, a atualidade do tema se revela no julgamento havido pelo Superior Tribunal de Justiça, no último dia 10 de outubro, que analisou a legalidade de cláusula contratual inserta em contrato de prestação de serviços de emissão, utilização e administração de cartão de crédito que autorizava o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras, assim como com entidades mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores.

A decisão (RESP 1.348.532/SP) foi unânime em reconhecer que a cláusula era abusiva e ilegal, desrespeitando os princípios da confiança e transparência, especialmente porque não era facultado ao consumidor discordar do compartilhamento de suas informações.

Registre-se que a miríade de informações individuais é bastante ampla desde o número de documentos de identificação, endereços, passando por dados financeiros, raciais, étnicos; convicções políticas, filosóficas, religiosas e outros referentes à saúde, genética e biométricos. Daí a importância da reflexão ora proposta.