O compartilhamento de dados e o direito à intimidade

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a Constituição Federal de 1988 são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Evidentemente, esses conceitos são permeados de um certo caráter ético-filosófico, e, como tal, devem ser adequados ao tempo e à realidade em que se insere determinado fato ou acontecimento.

Entretanto, via de regra, o direito à privacidade e à intimidade diz respeito à certa reserva de anonimato que se confere ao cidadão, a fim de poder preservar do alheio determinados fatos e acontecimentos. Seria, ainda em linhas gerais, o direito a fruir da solidão; a ficar em paz, longe do conhecimento dos outros; a, em dados momentos e situações, estar apartado de qualquer grupo.

Esses direitos dizem respeito à reclusão; a não emprestar publicidade a determinados fatos (ou informações) de sua existência, sejam elas desabonadoras ou não.

Outra característica desses direitos é que são absolutos. Não podem ser renunciados pelo seu titular. É possível que sofram limitações, pelo próprio titular, ou pelo interesse público, desde que, em ambos os casos, não atente à essência do direito em si.

Dada a amplitude natural desses conceitos, diversas situações já foram objeto de discussão judicial ao longo das últimas décadas envolvendo esses direitos individuais constitucionalmente garantidos, o que demonstra, como já dito, o cunho contextual que os reveste.

Dentre muitos, apenas para exemplificar a complexidade do tema, cita-se a questão da realização da prova técnica mediante o exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade, e se o investigado podia recursar-se a submeter-se ao exame, após determinação judicial neste sentido. Nessa conjuntura, uma vez que o Juízo determinava que se fizesse o exame de DNA, era necessário que o investigado fornecesse seu material genético para as averiguações.

Porém, contida na inviolabilidade da intimidade está a intangibilidade do próprio corpo. E de fato o direito à intimidade permite que alguém se recuse a fornecer seu material genético (sangue, saliva, cabelo, etc.) para tal fim.

O Judiciário, todavia, resolveu o impasse, com o entendimento de que em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa (que pode ser contrariada por outras provas) de paternidade.

Posteriormente, o Poder Legislativo consolidou esse entendimento, mediante dispositivo do Código Civil em vigor, cujos artigos 231 e 232 têm redação no sentido de que aquele que se nega a submeter-se à produção de prova médica (genética, neste caso) não pode se beneficiar desta recusa. E que a recusa supre a prova não realizada.

Exemplificada a dimensão que podem assumir esses direitos, a ponto de permitir que alguém se negue a cumprir uma ordem judicial que o contrarie, ainda que haja consequências desfavoráveis, cabe trazer outra conotação que se empresta a essas garantias constitucionais, no que se refere ao gerenciamento dos dados pessoais de cada indivíduo.

Mais especificamente, em virtude do avanço tecnológico e da globalização, surge a questão dos bancos de dados, cujo recolhimento, utilização e repasse das informações começam, de forma mais veemente, a permear os debates jurídicos.

Além da previsão constitucional até aqui tratada, sobre a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, de modo mais particular, os bancos de dados pessoais, que em algumas medidas estão sob o manto de aplicação e interpretação desses direitos, possuem previsão específica no Brasil desde o ano de 1990, quando o Código de Defesa do Consumidor já trazia norma no sentido de que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Isso, especificamente aos cadastros de inadimplentes (Serasa e SPC, por exemplo), em que o interesse público legitima a divulgação da inadimplência, visando a proteção do próprio mercado de consumo. Porém, o conhecimento do cidadão apontado é tido como necessário.

De outro lado, a mera coleta, armazenamento e compartilhamento de dados, dependeria de consentimento informado, por parte do cidadão, a exemplo do que consta na lei 12.414/11, do chamado banco positivo de crédito, pela qual é direito do cadastrado ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento (art. 5º, V) e, ainda, o compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada (art. 9º).

Por sua vez, mais recentemente, em 2014, o marco civil da internet, também sobre o assunto relativo ao trato de informações pessoais, traz um capítulo inteiro pelo qual disciplina, exemplificativamente, que, salvo por ordem judicial, aos usuários da internet são assegurados o direito à inviolabilidade e proteção da intimidade, vida privada, bem como o sigilo sobre o fluxo e armazenamento de suas comunicações, além do consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais.

E esta, a princípio, é a tônica para todos os bancos de dados cadastrais que se instituam.

De outro lado, a atualidade do tema se revela no julgamento havido pelo Superior Tribunal de Justiça, no último dia 10 de outubro, que analisou a legalidade de cláusula contratual inserta em contrato de prestação de serviços de emissão, utilização e administração de cartão de crédito que autorizava o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras, assim como com entidades mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores.

A decisão (RESP 1.348.532/SP) foi unânime em reconhecer que a cláusula era abusiva e ilegal, desrespeitando os princípios da confiança e transparência, especialmente porque não era facultado ao consumidor discordar do compartilhamento de suas informações.

Registre-se que a miríade de informações individuais é bastante ampla desde o número de documentos de identificação, endereços, passando por dados financeiros, raciais, étnicos; convicções políticas, filosóficas, religiosas e outros referentes à saúde, genética e biométricos. Daí a importância da reflexão ora proposta.

Não cabe indenização na ausência de despesa com transporte público

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Caso o trabalhador não se utilize de transporte público e faça o percurso residência/trabalho e trabalho/residência de carro, não tem direito ao pagamento do vale-transporte. Esse foi o entendimento da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG).

A Súmula 460 do Tribunal Superior do Trabalho esclarece que é dever do empregador comprovar que o empregado não pretenda fazer uso do benefício.

No caso em questão, o trabalhador pleiteava indenização pelas despesas com vale-transporte. No entanto, em depoimento pessoal, ficou comprovado que ele não se utilizava de transporte, já que fazia o trajeto com veículo próprio. Além disso, também não se apurou qualquer recusa da empresa em fornecer o respectivo benefício, quando necessário.

Conforme reforça a advogada Ana Paula Leal Cia, “o fato de o vale-transporte não ter sido pago durante a relação de emprego só gera a condenação da empresa ao pagamento de indenização se o trabalhador  utilizar transporte público para sua locomoção”.

 

Rescisão unilateral de contrato pode gerar indenização

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski

Flávia Lubieska Kischelewski.

No final de 2016, o Superior Tribunal Justiça (STJ) julgou controvérsia em que se discutia se era válida, ou não, em qualquer circunstância, cláusula, em contrato firmado por tempo indeterminado, que estabelece a rescisão (resilição) unilateral imotivada, sem qualquer compensação pelos investimentos realizados por um dos contratantes.

No caso litigioso (REsp nº 1.555.202 – SP), de um lado havia a defesa de que a cláusula seria válida em virtude do princípio pact sunt servanda, pelo qual se entende que o contrato faz lei entre as partes e, portanto, não haveria óbices à rescisão unilateral imotivada. De outro lado, com base no parágrafo único do artigo 473, do Código Civil, defendia-se a necessidade de reparação do dano causado, havendo direito à indenização quando a denúncia imotivada for injusta ou abusiva.

Pelo citado dispositivo legal, se uma das partes contratantes realizar investimentos significativos para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. A parte recorrente pleiteava indenização por danos materiais e lucros cessantes, com base em investimentos feitos, além de danos morais pela ruptura abrupta do contrato.

Para o Ministro Luís Feliz Salomão, da Quarta Turma do STJ, não é juridicamente possível indenizar expectativa de direito, ante a necessidade da comprovação dos prejuízos materiais efetivamente sofridos. É preciso considerar que os investimentos a serem indenizados podem não corresponder ao total despendido pela parte que pleiteia a reparação. Apenas os recursos investidos para a execução do contrato devem ser ressarcidos e não necessariamente todos aqueles que tiverem sido realizados pela contraparte.

 

STJ definirá critérios para o arbitramento de danos morais nos casos de inscrição indevida

Jéssica é advogada do Departamento Cível

Jéssica é advogada do Departamento Cível

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) atribuiu repercussão geral ao futuro julgamento de um recurso especial, por meio do qual se discute a inscrição indevida de débitos em instituições de proteção ao crédito.

A matéria, embora pacificada quanto ao dever de indenizar, nos casos em que são comprovadas inscrições indevidas, diverge nos valores fixados a título de danos morais pelos tribunais de justiça e outros juízos.

Centralmente, a ideia é diminuir a diferença das condenações, uma vez que a decisão deverá observar julgamentos similares, em virtude da repercussão geral.

Segundo a advogada Jéssica de Oliveira Serial, “o tema é recorrente na justiça. Uma definição clara traz segurança jurídica e isonomia aos proponentes”. Ela diz, também, que “essa clareza deve beneficiar as empresas, que, ao saberem dos valores de eventual condenação, poderão observar esse parâmetro em tentativas de acordo”.

Dano moral: dois lados de uma mesma moeda

Por Fernanda Bunese Dalsenter.

A indenização por danos morais se tornou bastante comum no Judiciário, em especial na Justiça do Trabalho. Com dupla finalidade, objetiva educar o ofensor para que a ação ou omissão prejudicial não se repita e compensar o sofrimento do ofendido.

A responsabilidade civil do empregador pela indenização decorrente do dano moral pressupõe a existência de três requisitos: ato ilícito, prejuízo material ou sofrimento moral e nexo causal entre o ato praticado pelo empregador e do dano sofrido pelo trabalhador.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou uma empresa ao pagamento de danos morais por publicar anúncios em jornais convocando a empregada a retornar ao trabalho sob pena de abandono de emprego. O antigo costume foi censurado pela Turma do TST pois, segundo o relator, a empresa deveria ter realizado a notificação de modo a preservar a privacidade e sem expor a ex-funcionária.

Sendo assim, se o empregador possuir o endereço atualizado do empregado, não se justifica a convocação por meios de anúncios em jornais, pois este fato por si só não é capaz de comprovar o abandono de emprego já que não atinge a finalidade pretendida e poderá ser interpretada como abusiva, ferindo a imagem e a dignidade do trabalhador.

Em outra decisão, o TST reformou entendimento do Tribunal Regional, afastando o direito à indenização de empregado que não havia recebido o aviso prévio na ocasião da dispensa. Segundo a Corte, o atraso no pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio incluso, gera o direito à multa, mas não indenização por danos morais. Nesse caso, a condenação poderia ter um resultado diverso caso houvesse comprovação de que o empregado sofreu prejuízos em razão da conduta praticada pelo empregador em virtude do atraso no pagamento.

Fica evidente que nem toda a atitude do empregador, mesmo que enérgica, poderá caracterizar o dano moral, ainda que desagrade ou aborreça o empregado. A indenização por dano moral decorre da prova do ato ilícito praticado pelo empregador.