Decisão do STJ sobre ICMS assusta contribuintes

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

Em meados do mês de agosto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – especializada em matéria criminal – concluiu por maioria de votos que o não pagamento do ICMS próprio, ainda que declarado pelo contribuinte, configura crime contra a ordem tributária. O entendimento proferido pelo relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, foi de que há dolo (intenção) em qualquer hipótese de não recolhimento de tributo, sendo o contribuinte condenado pelo crime contra a ordem tributária, sujeitando-se à pena de seis meses a dois anos de detenção e ao pagamento de multa.

O julgado teve origem no estado de Santa Catarina, em que as partes buscavam habeas corpus após serem denunciadas pelo Ministério Público (MP-SC). No caso em questão, a defesa alegava que o mero não pagamento do tributo não caracteriza crime, mas tão somente inadimplência fiscal, considerando que houve declaração dos débitos ao fisco catarinense.

É importante destacar que o tema já havia sido objeto de julgamento pela 5ª Turma do STJ que, na oportunidade, entendeu tratar-se de mero caso de inadimplência fiscal. Com a pacificação da decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, a responsabilização do contribuinte pode ocorrer a partir do momento em que deixar de recolher o tributo, mesmo que o tenha declarado ao fisco.

Portanto, os contribuintes devem estar atentos ao resguardo dos seus direitos fundamentais, principalmente de ampla defesa e contraditório, e também quanto aos conceitos de inadimplemento fiscal e sonegação fiscal, uma vez que o indevido uso desta decisão criminal, se mal interpretada, poderá interferir negativamente na esfera tributária.

Tributação pelo ICMS em operações com software por download

Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

O estado de São Paulo, frente ao Convênio ICMS 106/2017, editou o Decreto nº 63.099/2017, prevendo – a partir de abril deste ano – a incidência do ICMS nas operações de aquisição de software por meio de transferência eletrônica de dados, isto é, via download. Alguns, ainda, entendem que a partir da edição do Convênio estariam alcançadas pela incidência do ICMS, além das operações com software, aquelas que envolvem disponibilização de conteúdo eletrônico (tal como filmes, vídeos, músicas, textos) comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. Nossa análise, nesse momento, concentra-se na tributação do software, por transferência de dados.

Com efeito, o Convênio ICMS 106/2017 pretendeu, pelo que consta do texto, disciplinar “os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final”.

A Cláusula Primeira aduz que “as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio”.

É dizer, em princípio, que a redação do Convênio ICMS 106/2017, na Cláusula Primeira, está em conformidade com a orientação jurisprudencial quanto aos limites constitucionais de incidência do ICMS, eis que “bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados” se constituem em mercadorias.

Logo, ao tratar da incidência do ICMS sobre a venda de mercadorias incorpóreas ou digitais, expressão usada pelo texto, como softwares-padrão, o Convênio ICMS 106/2017 em nada inova, na nossa análise. A questão central e inovadora está na tributação quando a comercialização ocorre sem suporte físico, ou seja, por download, especialmente quando o comercializador do programa não está estabelecido em território nacional. E, aí surgem questões, tais como a definição do contribuinte ou responsável tributário.

Dúvidas quanto à legalidade surgem, por exemplo, quando a Cláusula Quinta, do Convênio ICMS 106/2017 prevê a possibilidade de que as unidades federadas atribuam a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a pessoas que nada têm a ver com o fato gerador (ou seja, a venda da mercadoria digital), como administradora de cartões de crédito.

No caso do estado de São Paulo, o Decreto nº. 63.099/2017 pretendeu regulamentar a cobrança, definindo como local de ocorrência do fato gerador a unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente. Foi, ainda, eleito como estabelecimento autônomo o site ou plataforma que realize as operações com software mediante transferência eletrônica, criando a obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes do “detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador”. Por sua vez, foi definido como fato gerador do ICMS “a transferência a favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda”.

Vê-se que foi criada uma nova hipótese de incidência, nitidamente sob um regime de substituição tributária para trás, atribuindo-se a condição de responsável tributário ao detentor do site ou plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.

Diante dessa nova realidade, diversos contribuintes paulistas ingressaram no Judiciário, questionando as novas regras e a cobrança.

Uma linha de argumentação utilizada para combater a cobrança segue no sentido de que o software adquirido por transferência eletrônica não se caracteriza como mercadoria, diante da falta de suporte físico, não podendo ser considerado como bem corpóreo. Defende, portanto, que a materialidade do bem é elemento essencial na conceituação de mercadoria.

Outra linha de argumentação considera que o software possui natureza jurídica de direito autoral de propriedade intelectual, sendo bem intangível e incorpóreo. Não há venda, mas licença de uso. Um programa de computador, a partir dessa premissa, não pode se constituir em mercadoria, já que não há transferência de propriedade, nos termos da legislação federal, Lei 9.609/98, que define software como um “conjunto organizado de instruções” que resulta de um esforço humano. Nesse sentido, existem alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, como o Recurso Especial 443.119/RJ. O software é, assim, um produto intelectual que possui como contrapartida um direito autoral do seu criador, como ocorre, por exemplo, com obras literárias, não estando sujeito à incidência do ICMS.

Há, porém, corrente doutrinária e jurisprudencial mais moderna, que considera – a partir de um novo conceito de mercadoria – que o aspecto de ser bem corpóreo não é fator, por si só, determinante para a caracterização como mercadoria e para exclusão do campo de incidência do ICMS; entendimento que prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1945, apontando que:

“(…) 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.”
(ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220-01 PP-00050)

De fato, a discussão quanto à natureza do “software” (mercadoria X cessão de uso) já existia antes da possibilidade de download, quando adquirido por meio físico. Em julgamento ocorrido em 1999, no âmbito do RE 199.464-SP, foi formado juízo na linha de que os softwares “de prateleira” ou softwares-padrão, produzidos em grande escala, constituem-se em mercadorias e estão, com isso, passíveis da incidência do ICMS. Transcreve-se:

“TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado “de prateleira”, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.” (RE 199464, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 02/03/1999, DJ 30-04-1999 PP-00023 EMENT VOL-01948-02 PP-00307)

Desde então, foi fixado entendimento – mantido até o momento – de que os programas de computador desenvolvidos de forma padrão e em grande escala se caracterizam como mercadorias (com incidência do ICMS) e para aqueles desenvolvidos por encomenda (personalizados) há prestação de serviço (com incidência do ISSQN). A questão seria, assim, a existência de suporte físico.

Com efeito, o conceito de mercadoria e a possibilidade de se enquadrar nele bens incorpóreos como softwares e games adquiridos diretamente pelo cliente por meio de download, ou mesmo passíveis de uso on line, a despeito de tal decisão do STF, ainda são questões controversas.

No caso hoje posto, do Estado de São Pauloe e do Convênio ICMS 106/2017, há um outro aspecto formal que permite a discussão da cobrança do ICMS em operações de tal natureza, qual seja, houve previsão de uma nova hipótese de incidência, cujos aspectos da hipótese de incidência, especialmente quanto à definição dos contribuintes e responsáveis, não têm previsão legal. E, vale assinalar que dita matéria é de reserva de lei complementar, não bastando a edição de Convênio.

Com fundamento em tais argumentos, a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados, na disciplina do Decreto Estadual n° 63.099/17. A decisão está ementa da seguinte forma:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARE. Presente a verossimilhança das alegações a determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados nos termos do Decreto n° 63.099/17. Hipótese em que se verifica suposta ilegalidade de regulamentação de ICMS pelo Decreto Estadual n° 63.099/17, com determinação de regra matriz de incidência tributária, por meio de Decreto Estadual n° 63.099/17 que observou as disposições do Convênio ICMS 106/17 editadas pelo CONFAZ e não disposição expressa em lei. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido” (agravo de instrumento: 2065250-19.2018.8.26.0000)

Há, assim, total fundamento para as empresas e usuários paulistas discutirem a cobrança do ICMS em referidas operações.

Em tempo, é de se observar que foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pendentes de julgamento, ambas com pareceres do Ministério Público Federal desfavoráveis à tese dos contribuintes (ADI 5.659, relator o Ministro Dias Toffoli, ajuizada contra legislação de Minas Gerais; e ADI 5.576, relator Ministro Roberto Barroso, correlata ao Estado de São Paulo). A PGR ao analisar os pedidos – a partir do questionamento feito em relação às legislações estaduais – considerou ser constitucional a incidência do ICMS em “operações de comercialização de software”, sendo “irrelevante o fato de este ser adquirido por meio físico ou digital”.

Na nossa acepção, de fato, em uma interpretação contemporânea, a existência de meio-físico não é mais condição sine qua non para caracterização de mercadoria. Todavia, há que se observar os aspectos formais para a instituição do ICMS sobre referida situação, sendo necessária a existência de lei complementar nacional.

Os demais estados da federação, do que se tem notícia, estão aguardando o andamento da situação para instituírem (ou não) a cobrança. No Paraná, vale recordar que atualmente são isentas as operações com softwares, com exceção de games.

Governo do PR adia pagamento de ICMS para 27 de junho para ajudar contribuintes

O Governo do Paraná adiou do dia 12 para o dia 27 de junho o pagamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de maio. A medida foi tomada após solicitação de entidades representativas e de dirigentes empresariais que relataram dificuldades enfrentadas por empresas que tiveram queda no faturamento nos dias de paralisação de caminhoneiros.

O decreto que trata do adiamento no prazo foi assinado na quarta- feira (06) pela governadora Cida Borghetti e anunciado oficialmente aos dirigentes e representantes das principais entidades do setor produtivo do Paraná e empresários, em reunião no Palácio Iguaçu, nesta segunda-feira (11). “O Estado entende que a greve dos caminhoneiros afetou todo o setor produtivo. Baixamos esse decreto que atenderá os contribuintes, como empresas que tiveram prejuízos e queda no faturamento”, afirmou a governadora.

O presidente da ACP, Gláucio Geara, afirmou que a medida alivia o caixa dos comerciantes e das empresas. “A governadora teve a sensibilidade de entender que a paralisação afetou o movimento da economia não só durante os 10 dias de paralisação, mas também no período de recuperação, momento em que não houve registro de faturamento. Foi uma decisão acertada”, disse Geara. O empresário também elogiou a postura da governadora Cida Borghetti nas negociações com os caminhoneiros, evitando maiores prejuízos à economia paranaense.

TRIBUTAÇÃO – O adiamento do prazo para quitação do imposto em 15 dias é válido para todos os contribuintes do regime normal de tributação, exceto para empresas com tratamento diferenciado (artigos 74 e 75 do Regulamento do ICMS). De acordo com a Receita Estadual, a decisão da governadora encontra amparo no Convênio ICMS 181, de 23 de novembro de 2017, aprovado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Fonte: SEFA/PR https://bit.ly/2MpKhHV

Suspensas ações sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todas as ações, individuais ou coletivas, que discutam a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta. Rememore-se que a CPRB foi instituída pela Medida Provisória n.º 540/2011, convertida na Lei n.º 12.546/2011, em substituição à contribuição sobre a folha de salários para algumas categorias, com o intuito de se desonerar a folha de salários, e que, a partir de novembro de 2015 passou a ser facultativa.

No último dia 08.05, considerando a multiplicidade de recursos em trâmite em segundo grau de jurisdição e no STJ, a Primeira Seção da Corte submeteu a questão à sistemática dos recursos repetitivos em afetação conjunta dos Recursos Especiais 1.638.772/SC, 1.624.297/RS e 1.629.001/SC, fixando a seguinte controvérsia, cadastrada no sistema como Tema 994: “possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/11.” A decisão foi publicada no último dia 24.

As duas Turmas do STJ já vinham aplicando ao tema as mesmas razões de decidir da histórica decisão do STF tomada em repercussão geral, no RE 574.706/PR, quando declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que os valores de ICMS também não se incorporam ao patrimônio do contribuinte para fins de caracterização da receita bruta passível de tributação, tal como se decidiu em relação ao PIS/COFINS e a noção técnica de faturamento, o que é absolutamente coerente. A mesma lógica deve ser aplicada para a CPRB, em razão da identidade do fato gerador.

A decisão do repetitivo terá efeito vinculante a todos os tribunais. A suspensão das ações em trâmite, no entanto, não impede a propositura de novas ações e nossa equipe está à disposição para qualquer esclarecimento a respeito do assunto.

STJ afasta responsabilidade de vendedor de boa-fé por falta de pagamento do ICMS

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão que reúne as duas Turmas do Tribunal especializadas em direito tributário, pacificou o entendimento, até então divergente entre ambas, quanto à responsabilidade do vendedor de boa-fé nas vendas realizadas sob a cláusula FOB em que houve tredestinação da mercadoria, ou seja, quando a mercadoria não chega ao destino final declarado na nota fiscal.

A discussão envolveu a cobrança da diferença de recolhimento do ICMS incidente em uma operação de mercadoria documentalmente interestadual (sujeita, portanto, à alíquota inferior do que a interna), relativamente à qual a fiscalização verificou que os produtos não chegaram a sair do Estado de São Paulo.

A empresa vendedora foi autuada, sendo cobrado o imposto recolhido a menor na operação, bem como aplicada multa.

Entre outros argumentos, o vendedor alegou que não teria responsabilidade quanto à efetiva confirmação de que a mercadoria teria saído do Estado, notadamente por se tratar de operação realizada sob a Cláusula FOB, em que cabe ao comprador retirar o produto do estabelecimento do remetente.

A Segunda Turma do STJ, no âmbito do Recurso Especial, sob a relatoria do ministro Herman Benjamin, rejeitou os argumentos do vendedor com base no entendimento de que a Cláusula FOB não pode ser oposta ao Fisco no intuito de exonerá-lo do pagamento do tributo devido, à luz do que dispõe o art. 123 do CTN.

Foi, então, a matéria levada à apreciação pela Primeira Seção, já que existem precedentes, proferidos pela Primeira Turma, em sentido oposto.

Em nova análise, agora de ambas as Turmas reunidas, em Embargos de Divergência em Recurso Especial (nº 1.657.359-SP), consolidou-se o posicionamento de que “a empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário”.

A advogada Michelle Heloise Akel considera que a decisão do STJ está em total consonância com outros precedentes, relativos a questões análogas que prestigiam a boa-fé dos envolvidos em uma operação mercantil. E, acrescenta, “não há como o Estado terceirizar integralmente a responsabilidade fiscalizadora a terceiros”.

 

Julgamento do STJ sobre crédito presumido do ICMS dá segurança ao contribuinte

A advogada Ingrid Karol Cordeiro Moura atua no setor tributário do Prolik.

A Primeira Seção do STJ julgou, no último dia 08 de novembro, por maioria de votos, Embargos de Divergência da União (EREsp 1.517.492/PR) que tratavam da questão relativa à exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O tribunal manteve, a favor dos contribuintes, entendimento de que os créditos presumidos do ICMS que têm por origem os incentivos fiscais concedidos pelos estados não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Sobre o assunto, a Receita Federal não admite a dedutibilidade destes créditos para a apuração dos impostos citados.

É de se ressaltar que há muito havia divergência entre a primeira turma do STJ (que entendia de modo favorável aos contribuintes) e a segunda turma, cujas decisões eram no sentido de que deveria perdurar a tributação de tais parcelas recebidas a título de crédito presumido de ICMS, posto que representavam efetiva receita.

É importante observar que tais créditos concedidos pelos estados não expressam riqueza tributável, têm a capacidade de incentivar determinada atividade econômica de interesse da sociedade e não promovem efeito patrimonial.

Rememorando ainda, em maio de 2016 o então procurador-geral da República Rodrigo Janot protocou no Recurso Extraordinário 835.818 parecer favorável aos contribuintes para dizer que, embora os créditos presumidos “ingressem como se receita fossem, nada mais são esses valores do que alívio de custo de produção concedido pelo estado”.

O STF, por sua vez, em decisão publicada em 29/08/2017 no RE 1.052.277, entendeu ser infraconstitucional referida discussão, significando que não examinará o mérito da matéria.

“Espera-se que, doravante, o STJ mantenha o entendimento, uma vez que foi realizado pela 1ª Seção do órgão, dando a devida segurança jurídica aos contribuintes”, observa a advogada Ingrid Karol Cordeiro Moura, do setor tributário de Prolik Advogados.

Extensão e limites da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes atua no setor tributário do Prolik.

O Supremo Tribunal Federal publicou, no início deste mês, o inteiro teor da decisão proferida pelo Plenário, em sede de repercussão geral (RE nº 574.706), no âmbito da qual restou pacificado que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, por não se tratar de faturamento ou receita bruta das empresas, mas de verba pertencente aos estados.

De acordo com a relatora, ministra Carmen Lúcia, “o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Equivale a dizer: o valor total do ICMS, seja ele compensado com o crédito recolhido na cadeia anterior, seja ele efetivamente recolhido aos cofres públicos estaduais pela empresa, não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições.

Os fundamentos da decisão são importantíssimos para afastar qualquer dúvida com relação ao valor do ICMS passível de exclusão do cálculo das exações, uma vez que a União vinha insistindo, em processos judiciais sobre este mesmo tema, que somente o valor de ICMS recolhido pelo contribuinte poderia ser objeto de exclusão da base de cálculo, caso predominasse o entendimento sinalizado pelo STF no julgamento.

Cabe destacar que não houve análise, pelo voto vencedor proferido pela ministra Carmen Lúcia, acerca das alterações realizadas pela Lei nº 12.973/14, quanto ao conceito de faturamento, tendo em vista que o leading case tratava do regime anterior à entrada em vigor da legislação.

As alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14 ao Decreto-Lei nº 1.598/77, serão analisadas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no âmbito do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5051557-64.2015.404.0000, que deve confirmar a inconstitucionalidade também sob o enfoque dessa disposição legal, ante o pronunciamento do STF.

A decisão do Supremo segue sem modulação de efeitos, o que deve ser objeto de embargos de declaração pela Fazenda Nacional, visando que os efeitos da decisão sejam projetados para um momento futuro.

1ª Turma do STJ julga legal cobrança de ICMS sobre tarifas TUST e TUSD


Foto: Kraw Penas

A discussão quanto à não inclusão da TUSD e TUST – tarifas pagas pelos uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia – na base de cálculo do ICMS devido sobre o fornecimento de energia elétrica, caminhava relativamente a favor dos contribuintes, com precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e de tribunais estaduais, inclusive do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR).

 

Com a possibilidade de redução da conta da energia elétrica – no que a exclusão de tais parcelas do cálculo do ICMS repercutia –, o ingresso judicial se tornou interessante para consumidores não-industriais de médio e grande porte.

 

Contudo, em recente decisão proferida no último dia 21 de março, esse panorama foi alterado.

 

A Primeira Turma do STJ, ao julgar o tema no REsp 1163020, concluiu ser legal a inclusão da parcela da TUSD na base de cálculo do ICMS.

 

Pelo entendimento que prevaleceu, o valor da energia elétrica – base de cálculo do ICMS – inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, não se podendo segregar tais parcelas do fornecimento e consumo, já que são simultâneas.

 

Outro argumento utilizado, de ordem econômica, foi a repercussão financeira de decisões favoráveis aos contribuintes, já que a exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo acarretaria perda financeira para os estados.

 

A advogada Michelle Heloise Akel recorda que a Segunda Turma do STJ (que também examina matéria tributária) tem jurisprudência no sentido de que a TUST e TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Aliás, são diversos precedentes favoráveis às empresas.

 

Deve-se, agora, diz ela, aguardar uma solução final para a questão, que provavelmente será levada à 1ª Seção do Tribunal.

Boletim extraordinário: STF inicia julgamento sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins

Prolik Advogados. Curitiba, 13 e 14 de setembro de 2016. Foto: Kraw Penas

Flávio Zanetti de Oliveira

O Supremo Tribunal Federal iniciou nesta quinta, dia 9 de março, o julgamento da discussão referente à inclusão, ou não, do ICMS na base de cálculo da PIS/Cofins. Os contribuintes defendem que o valor referente ao ICMS pertence aos Estados e, portanto, não pode integrar a base de cálculo das contribuições, que é o faturamento (receita efetiva/própria) das empresas.

A exigência atinge, indistintamente, todas as pessoas jurídicas, sejam as do regime cumulativo das contribuições, sejam as do regime não cumulativo.

O resultado parcial da discussão é de cinco votos favoráveis aos contribuintes e três favoráveis à Fazenda, de modo que falta apenas um voto para que seja declarada a inconstitucionalidade. O julgamento deve prosseguir na semana que vem.

Para aqueles contribuintes que ainda não possuem ação judicial, o ideal é fazê-lo o quanto antes, devido ao risco de modulação dos efeitos (limitação do direito à devolução apenas àqueles que já estejam discutindo a matéria), caso seja confirmada a inconstitucionalidade da cobrança.

É o que recomenda o advogado Flávio Zanetti de Oliveira: “Embora seja incerto que o STF vá modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, é bastante razoável pensar que isso ocorra, devido à expressividade dos valores envolvidos”.

 

Imunidade das filantrópicas em foco no STF

Por Sarah Tockus

Sarah Tockus

Sarah Tockus

Duas questões importantes envolvendo o alcance da imunidade para as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, estiveram, nos últimos dias, sob a análise do STF, em sede de repercussão geral.

A primeira delas foi quanto ao ICMS devido pelas entidades nas aquisições de insumos, medicamentos e serviços, no mercado interno, na qualidade de consumidoras finais (contribuintes de fato). O caso envolveu o estado de Minas Gerais e um hospital da região (RE 608872).

Entendeu o tribunal que não há imunidade para tais aquisições, realizando uma interpretação restritiva na norma constitucional imunizante (art. 150, inciso VI, alínea “c”), que desonera apenas quanto aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda ou serviços das próprias entidades, na condição de contribuintes de direito. Ainda que suportem o ônus financeiro do tributo, tais entidades não são parte na relação jurídico-tributária do ICMS incidente sobre mercadorias e serviços, razão porque não podem ser beneficiadas com tal regra.

Para fins de repercussão geral foi fixada a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido”.

A outra questão, também sob a sistemática da repercussão geral, definiu que os requisitos para o gozo da imunidade para as contribuições previdenciárias (CF/88, art. 195, § 7º) devem estar previstos em lei complementar.

O tribunal reconheceu expressamente a inconstitucionalidade de exigências previstas em lei ordinária (como a emissão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas, prevista no art. 55, da lei n.º 8.212/1991), bastando o cumprimento dos requisitos impostos pelo art. 14, do CTN, quais sejam: a não distribuição de patrimônio ou renda a qualquer título, a aplicação integral de seus recursos no país, na manutenção dos seus objetivos institucionais, bem como a regular escrituração de suas receitas em livros capazes de assegurar a sua exatidão.

A decisão, que deverá ser seguida pelo poder judiciário e pela administração, representa uma grande vitória às entidades beneficentes de assistência social.