2018 será um ano de reconstrução do Direito do Trabalho

Por Paulo Sérgio João

O ano de 2017 foi marcado por uma mudança substancial da legislação trabalhista e não se pode ignorar que seus efeitos se farão para o futuro das relações de trabalho. As alterações legislativas, em geral, não produzem efeitos imediatos. No caso da Reforma Trabalhista, foi inaugurado um processo de transformação cuja implementação depende de todos, empregadores, empregados, sindicatos, juristas e magistrados.

Há evidência de que a proposta da Reforma é de saída do modelo tradicional de proteção do Estado para privilegiar a relação contratual e a boa-fé.

A partir da Reforma Trabalhista e com a possibilidade de contratação de pessoa jurídica ou de trabalhador autônomo para o exercício de atividade fim do tomador, a evidência de fraude não poderá mais ser analisada pelo viés do tomador, detentor de capital, aspecto que a legislação trabalhista deixou intacto porque é do modelo capitalista de relação de trabalho que a assumpção do risco da atividade econômica pressupõe a submissão do prestador de serviços. Conforme afirma Alain Supiot (Et si l’on refondait le droit du travail. Le Monde Diplomatique, 763, 64e. année. Octobre 2017. páginas 22 e 23) a revolução produzida pelos meios informatizados deslocou o centro de gravidade do poder econômico, situado menos na propriedade material dos meios de produção que na propriedade intelectual dos sistemas de informação. O exercício do poder econômico está concentrado nos objetivos a serem atingidos e não estritamente nas ordens de sua execução.

Todavia, a Reforma impõe que a comprovação de vínculo de emprego não se faça mais pela presunção de que a capacidade econômica do tomador pressuponha a incapacidade intelectual e mental do prestador de serviços.

Neste sentido, a 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, negou o vínculo de emprego sob o fundamento de que a relação contratual foi permeada pela autonomia da vontade e que o fato de as partes terem celebrado cinco contratos de prestação de serviço autônomo não afastou a prevalência de que a boa-fé, como princípio de direito não pode ser desprezado (Processo 0162800-63.2009.5.15.0083).

No caso, tratou-se de trabalhadora que postulou a descaracterização de vínculo de emprego muito embora tenha reconhecido em juízo que mantinha inscrição como autônoma na prefeitura e na Previdência Social e que, portanto, era pessoa conhecedora de seus atos e compromissos e que, segundo o Desembargador Dagoberto Nishina Azevedo a condição cultural a autora revelou que se trata de “pessoa inserida na minoria da população de nível intelectual privilegiado e, ao contratar, obviamente tinha plena ciência do tipo de vínculo a que estava se submetendo”.

Este é um exemplo clássico de litígio trabalhista que sempre fora acolhido no modelo protecionista da CLT em que a presunção de vínculo de emprego se impunha, ainda contra elementos jurídicos fundamentais para a validade e eficácia do ato. As decisões ignoravam a condição intelectual do trabalhador e a boa-fé na celebração do contrato, gerando grave insegurança jurídica, especialmente para o tomador se serviços.

Não se está aqui a dizer que o vínculo trabalhista de emprego é exclusividade de trabalhadores de trabalho manual ou que se deva fazer a diferença com o trabalho intelectual, condição esta que é vedada pela Constituição Federal. O que o acórdão revela é que o contrato de emprego deve ser definido no momento de sua celebração e que a pretensão de sua descaracterização deve levar em conta a fraude e a má-fé da parte contratante e a incapacidade de oposição do contratado, caso contrário o ato jurídico se consuma e se torna efetivo.

Dirão alguns que a presença da subordinação e da pessoalidade seria motivo suficiente a comprovar a fraude e mandar aplicar a legislação trabalhista. Entretanto, as relações trabalhistas evoluíram para outros modelos em que a pessoalidade não implica subordinação, caso, por exemplo, do exercício de atividade intelectual (Lei 11.196/05), do cooperado, do corretor de seguros. E, acrescente-se que na Lei 13.467/17, o trabalho intermitente é a prova mais absoluta de que a pessoalidade e vínculo de emprego não geram necessariamente a subordinação pois o trabalhador pode recusar a convocação do empregador.

O tempo de 2018 é de revisão de pensamentos e de adequação aos novos modelos de produção de trabalho sem, contudo, gerar um empobrecimento intelectual nas relações trabalhistas.

Fonte: Consultor Jurídico

Atos cometidos por subordinados também caracterizam assédio moral

Desde que a funcionária assumiu o cargo de supervisora de vendas de determinada empresa, a relação com suas subordinadas ficou conturbada.

Desde que a funcionária assumiu o cargo de supervisora de vendas, a relação com suas subordinadas ficou complicada e o ambiente de trabalho tornou-se conturbado. O tratamento desrespeitoso partiu das subordinadas e a empresa, mesmo tomando conhecimento do fato, se manteve inerte e não tomou nenhuma providência para evitar que tais circunstâncias ocorressem.

A 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), ao julgar o caso, reformou a decisão de primeira instância e deferiu indenização por danos morais no valor de R$ 30 mil reais à funcionária.

O Tribunal reconheceu que a funcionária demonstrou ter sido vítima de condutas reiteradas de desrespeito de suas subordinadas, sendo inclusive ridicularizada no ambiente de trabalho, e considerou que tais situações tornam “o ambiente de trabalho palco de violações dos direitos à personalidade”.

Para a advogada Ana Paula Leal Cia, “a exposição a situações humilhantes e constrangedoras, quando repetitivas e prolongadas, decorrentes de condutas consideradas abusivas atentam à dignidade do trabalhador, ainda que direcionadas ao empregado por seus subordinados”.

A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho

Por Ana Paula Araújo Leal e CiaA desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho

A responsabilidade pessoal dos sócios tem fundamento na teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade e vem sendo aplicada no Direito do Trabalho em face da prevalência do interesse social sobre o individual. Também decorre da necessidade de proteger o trabalhador hipossuficiente, cujo crédito, advindo do título executivo judicial trabalhista, possui natureza alimentícia.

Evidente, também, que a utilização do instituto, além de proteger o trabalhador, visa a dar efetividade à execução e combater a utilização indevida do ente societário pelos sócios.

Trata-se de medida jurídica que pretende coibir o ato ilícito lesivo ao trabalhador, aumentando a possibilidade de recebimento do crédito trabalhista, tutelando os direitos do empregado.

Sendo assim, somente há possibilidade de inclusão dos sócios da empresa reclamada no polo passivo da demanda, com o objetivo de responsabilizá-los subsidiariamente, desde que esgotadas as possibilidades em relação ao devedor apontado como principal.

Nesse sentido é que a legislação torna possível que o patrimônio dos sócios venha a responder pelos créditos porventura devidos ao trabalhador, na hipótese de ser constatado abuso da personalidade jurídica, consistente em fraude ou ausência de patrimônio da empresa executada suficiente para suportar os débitos trabalhistas.

Ocorre que, na Justiça do Trabalho, convencionou-se adotar a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual basta a comprovação da inexistência de patrimônio em nome da pessoa jurídica. Ou seja, a teoria aplica-se independentemente de fraude, simulação ou desvio de finalidade.

Assim, o sócio pessoa física é citado para pagamento da importância devida ou garantir a execução, sob pena de penhora. Logo, a constrição judicial ocorre antes do exercício do direito de defesa do executado.

Portanto, todos os atos são praticados à revelia dos sócios, que somente tomam conhecimento da turbação e da consumação da penhora na fase de execução, pois os sócios sequer são previamente ouvidos acerca da unilateral constrição.

Assim, a Justiça do Trabalho acaba agindo como se o crédito trabalhista não estivesse sujeito às normas constitucionais e pudesse, indiscriminadamente, se sobrepor aos legítimos interesses de terceiros.

Deste modo, a inclusão dos sócios no polo passivo da ação afronta os princípios constitucionais, pois viola as garantias fundamentais do processo.

Ocorre que com a criação, pelo Novo Código de Processo Civil, do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos artigos 133 a 137 – e, ainda que se inicie um debate sobre a legitimidade de o Tribunal Superior do Trabalho editar a Instrução Normativa n. 39, aprovada por meio da Resolução nº 203, de 15 de março de 2016, que dispõe sobre a aplicação das normas do Novo Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho -, a respectiva regra recepcionou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Logo, mesmo diante de divergências doutrinárias, para o Tribunal Superior do Trabalho, o novo procedimento é compatível com o Processo do Trabalho.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica não acarreta prejuízo à celeridade e a concentração dos atos que circundam a execução trabalhista, mas deverá ajustar-se aos fundamentos do direito processual do trabalho.

Assim, a aplicação do novo incidente ao processo do trabalho, passa a garantir o pleno cumprimento do contraditório e da ampla defesa, tornando a medida eficaz.

A sua aplicação ao processo do trabalho demonstra a preocupação com o contraditório, uma vez que a pessoa física será citada para apresentar defesa e produzir provas. Somente após a instrução processual é que o incidente será julgado e eventual penhora realizada.

Ademais, a Instrução Normativa 39/2016, também, admitiu a concessão da tutela de urgência prevista no artigo 301 do Novo Código de Processo Civil. Neste caso, poderá o juiz da execução avaliar se é o caso de aplicar a indisponibilidade de bens do sócio executado, até decisão do incidente.

Por fim, ainda que o risco empresarial da atividade econômica não possa ser transferido ao trabalhador que entregou sua força de trabalho ao empregador sem que, contudo, tenha posteriormente recebido a devida contraprestação pecuniária, a dificuldade no recebimento dos créditos trabalhistas e o anseio do credor não podem ser suficientes para que o juízo trabalhista redirecione a execução contra os sócios da pessoa jurídica.

Nesse aspecto, elogiável o pronunciamento do Tribunal Superior do Trabalho, pois a adoção do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no processo do trabalho, restabelece o devido processo legal e a ampla defesa, impedindo a afetação do patrimônio particular dos sócios sem o contraditório prévio, garantindo segurança jurídica às partes.