O compartilhamento de dados e o direito à intimidade

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a Constituição Federal de 1988 são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Evidentemente, esses conceitos são permeados de um certo caráter ético-filosófico, e, como tal, devem ser adequados ao tempo e à realidade em que se insere determinado fato ou acontecimento.

Entretanto, via de regra, o direito à privacidade e à intimidade diz respeito à certa reserva de anonimato que se confere ao cidadão, a fim de poder preservar do alheio determinados fatos e acontecimentos. Seria, ainda em linhas gerais, o direito a fruir da solidão; a ficar em paz, longe do conhecimento dos outros; a, em dados momentos e situações, estar apartado de qualquer grupo.

Esses direitos dizem respeito à reclusão; a não emprestar publicidade a determinados fatos (ou informações) de sua existência, sejam elas desabonadoras ou não.

Outra característica desses direitos é que são absolutos. Não podem ser renunciados pelo seu titular. É possível que sofram limitações, pelo próprio titular, ou pelo interesse público, desde que, em ambos os casos, não atente à essência do direito em si.

Dada a amplitude natural desses conceitos, diversas situações já foram objeto de discussão judicial ao longo das últimas décadas envolvendo esses direitos individuais constitucionalmente garantidos, o que demonstra, como já dito, o cunho contextual que os reveste.

Dentre muitos, apenas para exemplificar a complexidade do tema, cita-se a questão da realização da prova técnica mediante o exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade, e se o investigado podia recursar-se a submeter-se ao exame, após determinação judicial neste sentido. Nessa conjuntura, uma vez que o Juízo determinava que se fizesse o exame de DNA, era necessário que o investigado fornecesse seu material genético para as averiguações.

Porém, contida na inviolabilidade da intimidade está a intangibilidade do próprio corpo. E de fato o direito à intimidade permite que alguém se recuse a fornecer seu material genético (sangue, saliva, cabelo, etc.) para tal fim.

O Judiciário, todavia, resolveu o impasse, com o entendimento de que em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa (que pode ser contrariada por outras provas) de paternidade.

Posteriormente, o Poder Legislativo consolidou esse entendimento, mediante dispositivo do Código Civil em vigor, cujos artigos 231 e 232 têm redação no sentido de que aquele que se nega a submeter-se à produção de prova médica (genética, neste caso) não pode se beneficiar desta recusa. E que a recusa supre a prova não realizada.

Exemplificada a dimensão que podem assumir esses direitos, a ponto de permitir que alguém se negue a cumprir uma ordem judicial que o contrarie, ainda que haja consequências desfavoráveis, cabe trazer outra conotação que se empresta a essas garantias constitucionais, no que se refere ao gerenciamento dos dados pessoais de cada indivíduo.

Mais especificamente, em virtude do avanço tecnológico e da globalização, surge a questão dos bancos de dados, cujo recolhimento, utilização e repasse das informações começam, de forma mais veemente, a permear os debates jurídicos.

Além da previsão constitucional até aqui tratada, sobre a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, de modo mais particular, os bancos de dados pessoais, que em algumas medidas estão sob o manto de aplicação e interpretação desses direitos, possuem previsão específica no Brasil desde o ano de 1990, quando o Código de Defesa do Consumidor já trazia norma no sentido de que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Isso, especificamente aos cadastros de inadimplentes (Serasa e SPC, por exemplo), em que o interesse público legitima a divulgação da inadimplência, visando a proteção do próprio mercado de consumo. Porém, o conhecimento do cidadão apontado é tido como necessário.

De outro lado, a mera coleta, armazenamento e compartilhamento de dados, dependeria de consentimento informado, por parte do cidadão, a exemplo do que consta na lei 12.414/11, do chamado banco positivo de crédito, pela qual é direito do cadastrado ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento (art. 5º, V) e, ainda, o compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada (art. 9º).

Por sua vez, mais recentemente, em 2014, o marco civil da internet, também sobre o assunto relativo ao trato de informações pessoais, traz um capítulo inteiro pelo qual disciplina, exemplificativamente, que, salvo por ordem judicial, aos usuários da internet são assegurados o direito à inviolabilidade e proteção da intimidade, vida privada, bem como o sigilo sobre o fluxo e armazenamento de suas comunicações, além do consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais.

E esta, a princípio, é a tônica para todos os bancos de dados cadastrais que se instituam.

De outro lado, a atualidade do tema se revela no julgamento havido pelo Superior Tribunal de Justiça, no último dia 10 de outubro, que analisou a legalidade de cláusula contratual inserta em contrato de prestação de serviços de emissão, utilização e administração de cartão de crédito que autorizava o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras, assim como com entidades mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores.

A decisão (RESP 1.348.532/SP) foi unânime em reconhecer que a cláusula era abusiva e ilegal, desrespeitando os princípios da confiança e transparência, especialmente porque não era facultado ao consumidor discordar do compartilhamento de suas informações.

Registre-se que a miríade de informações individuais é bastante ampla desde o número de documentos de identificação, endereços, passando por dados financeiros, raciais, étnicos; convicções políticas, filosóficas, religiosas e outros referentes à saúde, genética e biométricos. Daí a importância da reflexão ora proposta.