Compliance e análise contratual

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

Com o objetivo de prevenir e detectar a ocorrência de violações às leis e regulamentos, a presença de cláusulas anticorrupção em instrumentos contratuais já é uma realidade na atividade empresarial.

A lógica é bastante simples, pois a partir do momento em que uma empresa decide “estar” em compliance, com a assunção de compromissos éticos, esta passa a exigir o mesmo comportamento de seus parceiros comerciais.

A prática revela que o conteúdo das cláusulas anticorrupção – normalmente adotadas por grandes companhias, bancos, seguradoras e entes da Administração Pública – impõe uma série de deveres contratuais, cujo descumprimento pode culminar em sanções pecuniárias, auditorias e até mesmo na rescisão do pacto por violação de deveres comportamentais.

Entre as obrigações mais comuns estão a necessidade de a sociedade possuir um Programa de Compliance efetivo, composto por códigos de conduta, canais de denúncia e treinamento de funcionários, além da declaração expressa de que nenhum de seus sócios ou colaboradores praticará uma conduta ilícita ou antiética.

Por isso, antes da assinatura do contrato que contenha um compromisso anticorrupção, a estrutura interna da empresa deve ser capaz de atender ao que foi acordado, como forma de se evitar o descumprimento do ajuste.

Cade estende o prazo para envio de sugestões ao guia de compliance

Por Isadora Valério

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) está elaborando um guia para programas de compliance, e as sugestões ao documento podem ser feitas até o dia 02 de novembro, em inglês ou português, através do e-mail guiadecompliance@cade.gov.br. A primeira versão do guia está disponível para consulta desde agosto.

Encontros entre o Cade, advogados, representantes de empresas e acadêmicos vêm sendo realizados para debater o assunto e o objetivo do documento é criar um programa interno efetivo no combate a infrações anticompetitivas e que possa ser aplicado pelas empresas de acordo com a sua realidade. Além de explicar do que se tratam os programas de compliance, o guia trará diretrizes de como eles podem ser aplicados e quais as suas vantagens.

Embora o guia reúna sugestões, que poderão ser adotadas ou não pelas companhias, a advogada Isadora Boroni Valério aponta que “ainda que as empresas não participem da criação do guia, conhece-lo quando concluído será muito importante”. Para a advogada, “considerando que o Cade é o órgão responsável por investigar, processar e julgar os atos de concentração, adotar medidas de compliance por ele sugeridas pode contribuir no momento de uma fiscalização e até contribuir para a diminuição de penalidades em eventuais processos administrativos”.

Cade lança guia para programas de compliance concorrencial

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) lançou recentemente a versão preliminar de um guia para a implantação de programas de integridade (compliance) concorrencial nas empresas.

Compliance pode ser entendido como um conjunto de procedimentos internos adotados por certo agente econômico capaz de prevenir ou minimizar riscos de violação às leis decorrentes de sua atividade, ou, na ocorrência de alguma ilegalidade, permite que esta seja identificada mais rapidamente e sanada de forma adequada.

No campo concorrencial, um programa de integridade procura, antes de tudo, mitigar o risco de ocorrência de violações específicas à Lei de Defesa da Concorrência, e, secundariamente, oferecer ferramentas para que a empresa possa detectar e tratar práticas anticoncorrenciais já ocorridas. Continuar lendo

Como evitar ilícitos concorrenciais através de programas de compliance

A proteção do ambiente concorrencial no Brasil tem se intensificado nas últimas duas décadas, porém, apesar disso, nem todas as empresas compreendem quais de seus atos podem ser danosos ao mercado e, por conseguinte, impactar suas atuações e seu caixa.

Nesse contexto, a utilização de programas de compliance, que estimulam as empresas ao cumprimento da lei e de políticas internas, bem como incentivam denúncias de irregularidades e aplicação efetiva de um Código de Ética pode perfeitamente se encaixar à área concorrencial, visto que objetiva conscientizar sócios, executivos e colaboradores das empresas, incluindo departamentos sensíveis, como por exemplo, o comercial, sobre os riscos decorrentes da Lei nº 12.529/2011, que disciplina as infrações à ordem econômica.

Por meio de ações que mitigam riscos, é possível evitar as severas punições pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Assim, antes de se escolher as medidas de compliance a serem estabelecidas internamente, é preciso considerar que o controle feito pelo órgão antitruste pode, sucintamente, ocorrer em duas esferas: na análise das condutas e na análise das estruturas.

A primeira delas é a mais delicada, pois nem sempre o empresário tem ciência de que através de sua conduta está cometendo um ilícito. A atuação do Cade pode decorrer, por exemplo, das seguintes práticas: política de descontos, venda casada, acordos de exclusividade com o distribuidor, tabelamento de preços, formação de cartel, dentre outras. Essas ações são sancionadas quando a empresa puder, em função de seu porte e presença, influenciar negativamente o mercado.

O objetivo do programa de compliance, nesse caso, será o de evitar que qualquer setor da atividade empresarial cometa um ato danoso à concorrência; porém, ainda que já exista um descumprimento legal em curso, procurará identificar a melhor forma de mitigar as consequências ou saná-lo com o menor prejuízo possível à imagem e à saúde financeira do negócio.

Se, por exemplo, há um cartel estabelecido, o programa de compliance não apenas apontará os riscos oriundos das sanções administrativas em decorrência da instabilidade do conluio, mas, também, irá quantificá-lo e propor novas condutas internas. Eventualmente, a melhor opção para enquadrar a atividade empresária na legislação concorrencial serácelebrar um acordo de leniência, uma espécie de delação premiada, que diminui a pena daquele que denuncia o esquema danoso e colabora ativamente com as investigações.

A segunda conduta controlada pelo Cade é relativa à análise das estruturas e refere-se às fusões, aquisições, incorporações ou outros atos associativos que possam resultar em concentração de mercado, acarretando abuso concorrencial em razão de posição dominante, desde que enquadráveis nos parâmetros legais (operações nas quais ao menos um grupo tenha faturamento bruto maior que R$ 750 milhões).

Com relação a esse tipo de apreciação, um programa de compliance será capaz de identificar quais operações devem ser submetidas ao órgão concorrencial antes da sua consumação evitando a aplicação de multa pelo atraso na apresentação do ato ao Cade, que varia de R$ 60 mil a R$ 60 milhões de reais, ou até mesmo a declaração, pelo Cade, da nulidade do ato de concentração.

Além de ser altamente recomendável implantar programas internos de compliance, é conveniente que os empresários acompanhem as novidades legislativas que atingem suas atividades, como a possibilidade de contribuir, em sede de consulta pública, para a redação da minuta de Resolução que disciplinará a possibilidade de consultas prévias ao Tribunal Administrativo do órgão antitruste. O objetivo dessa Resolução é possibilitar aos interessados solicitarem, antecipadamente, o posicionamento do Tribunal sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas.

Se antes muitas empresas já se preocupavam, ainda que de forma elementar, com a legislação antitruste, agora é mister que o investimento em ações preventivas seja intensificado, aliando os mecanismos tradicionais de compliance ao compliance concorrencial. Os investimentos nesse sentido certamente serão compensados pela eliminação de eventuais passivos na sociedade.

Compliance é legado da governança corporativa

(Do Departamento Societário) A governança corporativa é um sistema que se propõe a reger a forma como as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os seus principais componentes, incluindo seus colaboradores e a sociedade relacionada, através da adoção prática de princípios, de processos e políticas internas que garantam transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa. Nesse cenário, um programa de compliance pode ser considerado como um meio de se atingir os pilares da governança corporativa.

Compliance significa, em síntese, agir ou estar em conformidade, seja com a legislação, seja com regulamentos externos e internos. Por meio da consecução de suas práticas são identificados os principais riscos que acometem a empresa, incentivando-se o respeito aos seus valores e princípios éticos, corporificados, por exemplo, num Código de Conduta desenvolvido para esse fim.

Essas medidas estimulam a sustentabilidade e a longevidade da organização, incrementando, inclusive, seu valor de mercado.

Possuir uma boa governança contribui para a perenidade da atividade, bem como reduz riscos de dano à imagem e à reputação empresarial, já que quando conjugada com práticas de compliance, proporciona maior segurança aos investidores, que, entre outros aspectos, preferem organizações com boas práticas em pleno vigor.