A nova lei do distrato imobiliário

Por Manuella de Oliveira Moraes

 

A advogada Manuella de Oliveira Moraes atua no setor Cível do Prolik.

A Lei 13.786/2018 foi aprovada pelo Congresso Nacional no início do último mês, sancionada pelo presidente Michel Temer sem nenhum veto no dia 27 e publicada no Diário Oficial da União no dia 28 de dezembro de 2018, estando em vigor desde então.

Tal regramento tem como objetivo disciplinar a melhor transparência das cláusulas contratuais e as consequências da prematura extinção dos contratos de aquisição de imóveis submetidos ao regime da incorporação ou do loteamento.

A nova norma estabelece os valores que serão restituídos aos compradores por desfazimento do contrato de aquisição, seja por distrato, seja por inadimplemento.

Além disso, a partir de agora, os mencionados contratos deverão ter, obrigatoriamente, um quadro resumo com as seguintes informações:

I – o preço total a ser pago pelo imóvel;

II – o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato;

III – o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;

IV – a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;

V – os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;

VI – as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;

VII – as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;

VIII – as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial;

IX – o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do auto de conclusão da obra pelo incorporador;

X – as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vinculem como garantia real do financiamento destinado à construção do investimento;

XI – o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula do imóvel e a identificação do cartório de registro de imóveis competente;

XII – o termo final para obtenção do auto de conclusão da obra (habite-se) e os efeitos contratuais da intempestividade.

Caso o quadro resumo não contemple todas as informações listadas acima, a incorporadora terá um prazo de 30 dias para aditamento, sob pena de caracterizar justa causa para rescisão contratual por parte do comprador.

Quanto às consequências financeiras da extinção prematura dos contratos de aquisição de imóveis submetidos especificamente à incorporação, seja por distrato ou em razão do inadimplemento do comprador, terá este direito à restituição integral das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas monetariamente, delas deduzidas, entretanto e cumulativamente: (i) a integralidade da comissão de corretagem; (ii) a penalidade pela extinção do contrato, a qual não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

Caso o imóvel já tenha sido disponibilizado para uso do comprador, responderá ele, ainda, pelos valores correspondentes aos impostos, taxas de condomínio e demais despesas eventualmente incidentes, além de uma indenização pela fruição da unidade imobiliária, equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato.

As importâncias devidas pelo comprador poderão ser deduzidas, mediante compensação, da quantia que deverá ser devolvida pela incorporadora.

Cabe ressalvar, entretanto, que os descontos e retenções estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativas à eventual fruição do imóvel, as quais poderão ser exigidas pela incorporadora, ainda que sobejem a quantia paga pelo adquirente.

Havendo saldo a restituir ao comprador, o pagamento deverá ser realizado em parcela única, após o prazo de 180 dias, contado da data do desfazimento do contrato. Porém, se o imóvel for revendido antes desse prazo, a restituição ocorrerá no prazo de até 30 dias da data da revenda.

As partes, poderão, por óbvio, estabelecer condições diversas da previstas na lei, quando o desfazimento do contrato for realizado mediante distrato.

Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos as rubricas já mencionadas, no prazo máximo de 30 dias após a data de expedição do “habite-se”, sendo que, nessa hipótese, a multa devida pelo adquirente poderá ser de até 50% das quantias por ele pagas.

O regime do patrimônio de afetação é aquele no qual existe a segregação patrimonial do imóvel que receberá o empreendimento dos demais bens de propriedade do incorporador, com o intuito de assegurar a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador.

Interessante destacar, também que, segundo a nova regra, a incorporadora terá até 180 dias de prorrogação do prazo (carência) para a entrega do imóvel, sem a incidência de qualquer penalidade.

Após este prazo, fica a critério do comprador a rescisão contratual, sendo-lhe garantido o direito de recebimento dos valores pagos corrigidos monetariamente em até 60 dias do distrato.

Caso o consumidor opte pela continuidade do contrato, será devida uma indenização de 1% sobre o valor pago à incorporadora para cada mês de atraso.

Outra questão tratada na nova lei é a garantia para o adquirente do exercício do direito de arrependimento da compra, no prazo improrrogável de até sete dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem, quando o contrato for firmado em estandes de vendas ou fora da sede do incorporador. Cabe ao adquirente demonstrar o exercício tempestivo do direito de arrependimento por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, considerada a data da postagem como data inicial da contagem do referido prazo de sete dias.

A lei recentemente publicada está provocando muita polêmica. De um lado vem sendo duramente criticada por entidades de defesa do consumidor, pois entendem que a lei pune com rigor exagerado os consumidores.

Por outro lado, as incorporadoras acreditam que a lei irá contribuir para o desenvolvimento do mercado imobiliário, que hoje sofre com a insegurança jurídica.

Muito se discutirá, ainda, tanto pela doutrina, quanto em sede judicial, até que seja sedimentada a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos dessa nova regulamentação legal.

Terceirização: o que mudou com a reforma trabalhista

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a terceirização era regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula n. 331. O verbete proibia a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto no caso de trabalho temporário, admitido excepcionalmente. Assim, poderiam ser terceirizados serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como serviços especializados, os quais não estavam ligados à atividade-fim do tomador, ora contratante.

Nesse aspecto, as decisões na Justiça do Trabalho baseavam-se exclusivamente na Súmula do Tribunal Superior do Trabalho até a entrada em vigor da Lei 13.429/2017, que foi sancionada no dia 31 de março de 2017, a qual acrescentou artigos à Lei 6.019/74.

Do artigo 4º-A extrai-se a seguinte redação:

Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1ª A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Após a entrada em vigor da referida norma, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 3 de agosto de 2018, apresentou o primeiro precedente acerca da entrada em vigor da Lei de Terceirização.

A decisão foi unânime e para o relator, ministro José Oreste Dalazen, “a entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A conclusão trouxe segurança jurídica para as empresas, pois ficou definido que os contratos de terceirização celebrados sob o manto da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não poderiam ser interpretados com base na atual legislação.

Lembramos que a terceirização de serviços se forma através de um contrato triangular em que a empresa tomadora de serviços entrega parte de suas atividades para outra pessoa jurídica, denominada prestadora de serviços. O empregado, por sua vez, estará vinculado à empresa prestadora de serviços.

A fim de afastar qualquer discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim, a reforma trabalhista modificou o artigo 5º-A da Lei 13.429/2017, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.

Dessa forma, se para alguns a Lei 13.429/2017 não permitia a terceirização irrestrita, a partir da vigência da lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, não pairavam mais dúvidas sobre a possibilidade de terceirizar a atividade finalística da empresa tomadora de serviços, tornando-se, então, legítima a contratação de serviços coincidentes com o objeto principal da empresa tomadora de serviços.

Além disso, a Lei 13.467/2017 acrescentou os artigos 5º -C e D à Lei 6.019/74 definindo um prazo de 18 meses para que o empregado demitido preste serviços na qualidade de terceirizado, sob pena de o novo contrato ser declarado nulo:

Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Ainda, no dia 31 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal apenas confirmou a terceirização irrestrita, nos mesmos moldes daquele permitido pela legislação infraconstitucional.

Importante ressaltar que os requisitos essenciais para o reconhecimento do vínculo de emprego não desapareceram, tampouco foram alterados, diante da possibilidade de terceirização incondicional. Logo, não se afastou a terceirização fraudulenta.

Em sendo assim, ainda que regulamentação da terceirização tenha trazido segurança jurídica para as empresas, a reforma trabalhista não permitiu a utilização de pessoa jurídica para fraudar a relação de emprego. Portanto, a existência de contratação de pessoa física através de um contrato de prestação de serviços realizado com pessoa jurídica (pejotização), caso seja utilizado como forma de mascarar a efetiva relação trabalhista, será invalidado.

De tal modo, a partir da reforma, o judiciário passará a fazer uma análise diversa daquela que fazia anteriormente, pois como possibilitou-se a terceirização da atividade preponderante, a apreciação levará em consideração a subordinação e o gerenciamento existente entre o trabalhador terceirizado e a contratante. Constatada a ilegalidade da terceirização, haverá o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

STJ define data inicial para contagem de prazo de cobrança judicial de IPTU

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

A advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo atua no setor tributário do Prolik.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na última semana, em sede de recursos repetitivos, fixou em definitivo o marco inicial para a contagem do prazo que os municípios dispõem para a realização da cobrança judicial do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU, inclusive quando se trata de parcelamento oferecido pelo próprio município.

A Corte já possuía entendimento predominante no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, como o IPTU e o IPVA, ou seja, em que o próprio Fisco apura o montante devido pelo contribuinte e o notifica para pagamento, a remessa desta notificação ou carnê seria suficiente para constituir o crédito tributário. Dessa forma, este seria o momento em que seria dado início ao prazo prescricional de cinco anos para a sua cobrança judicial, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional.

A Primeira Seção reforçou, assim, a tese no sentido de que o prazo prescricional tem o seu cômputo inicial no dia seguinte à data de vencimento do tributo pois, de acordo com a decisão, “por se tratar de lançamento de ofício, o prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública realize a cobrança judicial de seu crédito tributário (…) começa a fluir somente após o vencimento do prazo estabelecido pela lei local para o vencimento da exação (pagamento voluntário pelo contribuinte), não dispondo a Fazenda Pública, até o vencimento estipulado, de pretensão executória legítima para ajuizar execução fiscal objetivando a cobrança judicial do crédito do IPTU, embora já constituído o crédito desde o momento no qual houve o envio do carnê para o endereço do contribuinte” (REsp 1.641.011/PA).

O que os municípios vinham defendendo era que o início da contagem do prazo deveria se dar apenas com a inscrição do débito em dívida ativa. Contudo, esta interpretação já havia sido afastada pelo próprio STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.111.124/PR, cujo objeto de discussão estava relacionado ao IPVA, também sob a sistemática de recursos repetitivos.

A novidade está relacionada ao parcelamento oferecido pelo município, por espontânea vontade, como corriqueiramente acontece.

Quando o contribuinte recebe o carnê para pagamento do IPTU, os municípios costumam oferecer um valor para pagamento à vista (com desconto), na data do vencimento original, bem como a possibilidade de este valor ser parcelado, em uma quantidade atraente de prestações mensais.

Os municípios defendiam, também, que quando se trata de hipóteses como esta, o prazo prescricional para cobrança judicial somente poderia ser contado a partir da data de vencimento da última parcela. Como, muitas vezes, os municípios oferecem o pagamento a ser feito em até dez parcelas, ganhariam, aí, dez meses de prazo prescricional.

Mas a Primeira Seção entendeu diferente. Segundo o recente julgamento, o parcelamento de ofício, ou seja, aquele oferecido pelo próprio Fisco, não configura causa suspensiva da contagem da prescrição, pois neste caso não há anuência expressa do contribuinte.

Segundo o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho, a liberalidade do Fisco em conceder ao contribuinte a opção para pagamento do tributo à vista ou de forma parcelada, independentemente da concordância deste, não tem o condão de suspender o transcurso do prazo prescricional, pois não encontra previsão no Código Tributário Nacional.

Nas palavras do ministro, “o contribuinte não pode ser despido da autonomia da sua vontade, em decorrência de uma opção unilateral do Estado, que resolve lhe conceder a possibilidade de efetuar o pagamento em cotas parceladas. Se a Fazenda Pública Municipal entende que é mais conveniente oferecer opções parceladas para pagamento do IPTU, o faz dentro de sua política fiscal, por mera liberalidade, o que não induz a conclusão de que houve moratória ou parcelamento do crédito tributário, nos termos do art. 151, I e VI do CTN, apto a suspender o prazo prescricional”.

No acórdão publicado no dia 21.11.2018, ainda, a 1ª Seção entendeu que, embora o parcelamento seja causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previsto no art. 151, VI, do CTN, neste caso “não houve adesão a qualquer hipótese de parcelamento por parte do contribuinte ou reconhecimento de débito”, tendo, na realidade, este mantido-se inerte, de modo que a “sua inércia não pode ser interpretada como adesão automática à moratória ou parcelamento, passível de suspender a exigibilidade do crédito tributário”. Concluiu, ainda, que o contribuinte não pode ser despido da autonomia da sua vontade e no parcelamento, como ato que suspende a exigibilidade do crédito tributário, é imprescindível a manifestação de vontade do devedor.

Como o julgamento se deu em sede de recursos repetitivos, as instâncias inferiores deverão seguir este mesmo entendimento, dirimindo, assim, qualquer controvérsia que ainda persistia no Poder Judiciário sobre o assunto.

O STJ e a interposição do agravo de instrumento

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua no setor Cível do Prolik.

Entre as muitas novidades introduzidas pelo novo Código de Processo Civil está o incidente de resolução de demandas repetitivas, tratado nos artigos 976 e seguintes do NCPC. Inspirado pelo “processo modelo” alemão, o IRDR visa a uniformizar o tratamento, pelos tribunais de justiça, de questões unicamente de direito que sejam objeto de múltiplos processos. Não havia nada remotamente parecido no CPC/73 – embora, de acordo com alguns comentaristas do novo código, o incidente, em sua forma final, tenha se distanciado do modelo que lhe serviu de inspiração e possua ainda algumas imperfeições, como a falta de clareza sobre os efeitos de seu julgamento. De todo modo, é um interessante instrumento para agilizar o julgamento de demandas de massa e garantir mais segurança ao jurisdicionado.

O procedimento do IRDR, por sua vez, serve de base para a nova disciplina de julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos – algo que o CPC/73 já previa de maneira rudimentar, em dispositivos criados nas reformas de 2006 e 2008. O procedimento foi aperfeiçoado e é tratado nos arts. 1.036 a 1.040 do NCPC. Em uma versão resumida do IRDR, os tribunais de justiça e tribunais regionais federais poderão selecionar exemplos de recursos que bem representem a controvérsia repetitiva e os remeterão ao STJ ou STF, conforme se trate de recurso especial ou extraordinário. O tribunal superior, por sua vez, ao verificar que os recursos reúnem os pressupostos do art. 1.036, “proferirá decisão de afetação”, delimitando a questão a ser decidida. O § 4º do art. 1.037, a seu turno, determina que os recursos afetados “deverão ser julgados no prazo de um ano”.

Pois bem: em fevereiro deste ano, o STJ, por intermédio da ministra Nancy Andrighi, admitiu como representativos de controvérsia repetitiva dois recursos especiais interpostos perante o TJMT, nos quais se discutia o cabimento de recursos de agravo de instrumento em hipóteses que não estejam expressamente previstas no rol do art. 1.015 do NCPC – outra das alterações substanciais pelas quais passou o código, com a geração de grande polêmica.

É que no regime do CPC/73 o agravo de instrumento era cabível, em regra, contra qualquer decisão que não pusesse termo ao processo, não havendo qualquer ressalva quanto ao conteúdo ou finalidade da decisão – bastava que fosse interlocutória e, para processamento do recurso na forma de instrumento, que houvesse urgência e risco de dano para a parte recorrente.

Atendendo a reivindicações do próprio Poder Judiciário, os elaboradores do NCPC houveram por bem criar um rol taxativo de hipóteses de cabimento, com vistas a diminuir o volume de recursos interpostos – o que, desde as discussões do anteprojeto, já era motivo de acalorados debates entre comentadores e doutrinadores. De um lado, se entendia que as hipóteses deixadas de fora do rol poderiam ser resolvidas em preliminar no recurso de apelação, sem prejuízo às partes ou ao processo. De outro, se vislumbrava um melhor controle da quantidade de recursos que normalmente assoberba os tribunais, aprimorando, em última análise, a qualidade da prestação jurisdicional.

No entanto, como se diz mais coloquialmente, “o Brasil não é para principiantes” – e logo começaram a ser interpostos agravos de instrumento voltados contra decisões que não estavam previstas no rol taxativo do art. 1.015. Invariavelmente, tais recursos não eram conhecidos pelo tribunal de justiça, o que levou a discussão ao STJ. Em algumas situações, admitiu-se a “interpretação extensiva” do dispositivo para que o agravo de instrumento fosse admitido e processado, quando voltado contra decisão que dispunha sobre a competência do juízo[1] monocrático e em aplicação subsidiária à Lei de Falências[2].

Uma interessante discussão filosófica poderia ser travada, quando se considera que a conclusão das decisões mais “liberais” do STJ é a de que “a existência de rol taxativo não exclui a interpretação extensiva”. Ora, a finalidade, a própria razão de existir de um rol taxativo é, justamente, que ele seja taxativo! Se trata de técnica legislativa cuja função é exatamente criar um “afunilamento” que não admite exceções, adaptações e outras “gambiarras” a que estamos, infelizmente, tão acostumados.

A pretensa “compatibilidade” entre um rol de hipóteses taxativo e a “interpretação extensiva” de suas disposições é nada menos que a inutilização do primeiro – sua verdadeira revogação, com a substituição por uma disposição mais parecida com a do código de processo revogado.  Ora, se a ideia por trás do art. 1.015 em sua atual redação era delimitar o acesso à via recursal e diminuir a quantidade de recursos, deixando uma carga residual de questões para serem tratadas conjuntamente com a apelação, parece que o propósito – ironicamente, de iniciativa do próprio Poder Judiciário – se perderá caso o STJ entenda, em definitivo, pelo “vale-tudo” interpretativo e o cabimento indiscriminado do agravo de instrumento.

Recorrendo novamente a um coloquialismo, “onde passa boi, passa boiada”: admitida a interpretação extensiva, a finalidade da regra taxativa se perde irremediavelmente.

De todo modo, essa controvérsia deverá ser resolvida em breve: a decisão de afetação[3] dos recursos foi proferida no final de fevereiro de 2018 – e o § 4º do art. 1.037 determina que o julgamento da questão delimitada deve ser realizado em até um ano.  Atipicamente, o STJ decidiu, por maioria, que outros recursos que tratam de questão idêntica não devem ser suspensos – é que, de acordo com o raciocínio divergente, capitaneado pelo ministro Luis Felipe Salomão, se a razão maior para interposição de agravos de instrumento contra decisões que não estão previstas no rol do art. 1.015 é a urgência, não faria sentido suspender os recursos assim manejados, sendo preferível que sigam seu curso e sejam julgados – de resto, não estando as questões submetidas ao recurso sujeitas a preclusão, nos termos do art. 1.009, § 1º do NCPC, não haveria risco de prejuízo para as partes.

Processos: REsp 1.704.520 e REsp 1.696.396

[1] AgInt no AREsp 1309300 / SP

[2] REsp 1722866 / MT

[3]https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1677361&num_registro=201702719246&data=20180228&formato=PDF

A solução de consulta interna nº 13 e a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

No último dia 22 de outubro, a Receita Federal, através da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, dispôs acerca dos procedimentos que deverão ser adotados para o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Rememore-se que, em 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. E, muito embora o acórdão tenha sido objeto de embargos de declaração pela Fazenda Nacional – ainda pendentes de julgamento – pretendendo a modulação temporal dos efeitos da decisão, bem como o esclarecimento de outras questões, o STF determinou a aplicação imediata da decisão.

A consulta interna, pois, foi formulada para tratar, especialmente, acerca do montante do ICMS que deve deixar de compor a base de cálculo das referidas contribuições, notadamente nas situações em que o ICMS destacado em documento fiscal não coincide com o total de ICMS a recolher/pago pelo contribuinte, haja vista que grande parte dessas decisões judiciais simplesmente determinam a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal, sem esclarecer qual montante de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS.

E a conclusão da Receita Federal foi a de que a parcela a ser excluída da base de cálculo deve corresponder ao ICMS a ser pago pelo contribuinte, na apuração mensal:

“Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição par ao PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados e do Distrito Federal.”(destaques do original)

A interpretação da Receita, no entanto, no sentido de que o ICMS indevidamente incluído na base de cálculo das contribuições seria apenas o saldo devedor do mês, e não o ICMS destacado em suas notas fiscais/faturas, e que compuseram a base de cálculo do PIS e da COFINS, é equivocada, pois destoa da própria interpretação rendida à questão, pelo STF, reduzindo sensivelmente o imposto a ser recuperado pelas empresas.

Ora, o próprio caso paradigmático, julgado sob a sistemática da repercussão geral pediu claramente o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacada nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, e foi esse o pedido provido pelo STF.

De trechos do voto da ministra Cármen Lúcia fica claro que a conclusão foi exatamente oposta à pretendida pelo Fisco ao emitir a Solução de Consulta em discussão:

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.”

É sabido que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, nos termos do art. 155, II, da CF/88 e art. 13, I, da Lei Complementar n.º 87/96. O ICMS devido é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação, e esse valor da operação de venda, por sua vez, é que compõe o faturamento/receita dos contribuintes, base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pois, se é o ICMS incidente sobre a operação e destacado na nota fiscal de saída que integra a base de cálculo do PIS/COFINS, por abusiva exigência do Fisco, é este mesmo montante que será excluído da apuração das contribuições. É sobre o valor destacado na nota fiscal de venda que a Fazenda Nacional exige a tributação como receita bruta da pessoa jurídica – e não sobre o ICMS pago.

O fato de o “ICMS a pagar” (correspondente à diferença entre o valor devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor cobrado nas operações anteriores) ser diferente do total destacado nas notas fiscais, o que decorre da sua não cumulatividade, em nada influencia a conclusão, na medida em que para fins de apuração do PIS e da COFINS, utiliza-se do imposto devido na operação de saída e não o montante efetivamente pago pela sistemática da não cumulatividade do ICMS.

E é exatamente assim, também, que tem entendido o nosso Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS que não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS, sendo adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.” – neg.

(TRF4, AG 5015938-68.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 24/07/2018)

É irrelevante, pois, a discussão que acaba de inaugurar a Fazenda para, na verdade, limitar a exclusão da base de cálculo das contribuições aos valores efetivamente pagos a título de ICMS. É o valor destacado nas notas fiscais o efetivo encargo financeiro do ICMS na operação.

Trata-se de claro intuito do Fisco de obstaculizar a recuperação de valores, pelos contribuintes, o que certamente gerará inúmeras discussões administrativas e judiciais em torno da questão.

O que é um contrato

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Vários jargões existem no senso comum em relação aos contratos. Para citar apenas dois dos mais conhecidos: “o contrato faz lei entre as partes” e “o combinado não sai caro nem barato, é o combinado”.

Todavia, sob o ponto de vista jurídico, tanto da lei quanto das discussões judiciais em si, várias nuances, parâmetros e diretrizes se apresentam e restam definidos até mesmo em desencontro do senso comum.

A primeira noção que se deve ter é que o contrato nasce da confluência entre a vontade das partes. Essa ideia que traz o fator volitivo como principal teve seus contornos mais fortemente delineados a partir do século XVIII.

A importância desse elemento (vontade) é tal que viciada a sua manifestação o contrato pode ser anulado, não surtindo os efeitos imaginadamente pretendidos polos contratantes.

Hipótese bastante clara disso é a coação. Se alguém contrata coagido, sob ameaça que lhe traga fundado temor em relação a si ou um familiar, aquilo que tenha sido contratado em tais circunstâncias não vale. Porém, no campo processual é uma das situações fáticas mais difíceis de ser provada.

Antes, essa dimensão era absoluta. Atualmente, segundo a lei, a liberdade de contratar é informada pela chamada ‘função social do contrato’ e orientada pelos princípios da probidade e boa-fé. Todos conceitos propositadamente vagos, a serem concretamente delineados pelo Poder Judiciário, justamente para não “engessar” o regramento contratual, inerentemente marcado pela dinâmica socio-econômica.

Outra impressão que se deve consolidar é que um contrato não precisa ser escrito. Pode ser verbal. Por exemplo, sempre que se vai a uma lanchonete e mediante pagamento se consome uma lata de refrigerante, é um contrato verbal de compra e venda. Com todos os seus elementos definidos, preço, objeto, sujeitos (comprador e vendedor), prazo (contra entrega), etc. Mas, obviamente, não há um instrumento, um termo escrito definindo todas as condições e cláusulas.

Mas, por vezes, é da essência do ato que o mesmo se dê mediante alguma solenidade, como é o caso de contratos cujo objeto seja a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários mínimos.

A par dessa breve notícia introdutória, em concreto, os contratos se iniciam quando uma parte manifesta sua aceitação em relação à proposta formulada pelo outro pretenso contratante. Por isso diz-se que a proposta vincula, pois formulada a proposta, eventual retratação deve ser anterior à aceitação pela outra parte daquilo que lhe foi oferecido.

Por outro lado, para após da formação, já na fase de execução, outra norma importante do regramento geral dos contratos é a chamada exceção do contrato não cumprido. Segundo o texto da lei “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro.” (artigo 476, do Código Civil).

Evidentemente, essa norma é berço de inúmeras possibilidades e controvérsias. Apenas para um rápido exercício hipotético, quando o contrato define quem irá prestar antes a sua obrigação, a princípio esvaziaria essa previsão legal. Ou se as obrigações devem ser integral ou parcialmente cumpridas para exigência de parte à parte. A miríade para aplicação é vasta.

No que diz respeito à definição do formato da contratação, a principal fonte legal é o Código Civil brasileiro, datado de 2002. Nele há vinte espécies (tipos) de contratos, dentre os mais corriqueiros a compra e venda; troca ou permuta; doação; locação de coisas; empréstimo; prestação de serviços; mandato; corretagem; transporte; seguro; fiança, etc.

Porém, por conta da liberdade de contratar, a lei tutela também a possibilidade de que as partes formulem contratos diversos dessas espécies constantes no Código. São os contratos atípicos. Que podem ser criados desde que, por óbvio, não transgridam as regras já postas.

Além disso, têm-se as leis esparsas, de Locação de Imóveis, que data de 1.991, e regulamenta as locações prediais residenciais e comerciais.

Ainda, com a mesma importância, o Código de Defesa do Consumidor, específico para o universo das relações de consumos.

Essas considerações são importantes para a fase de negociação, quando as diretrizes legais devem ser observadas a fim de se criar um ambiente de negócios o mais confiável e transparente possível, para todas as partes, diminuindo ao máximo as assimetrias de informação.

De qualquer sorte, consideradas todas as fases contratuais, conclui-se que o ponto nevrálgico é quando ocorre o inadimplemento contratual. Por isso a fase de negociação e formulação é tão importante. Nela se pode delimitar pesos e contrapesos entre as obrigações das partes visando sempre ao máximo equilíbrio e cumprimento. Afinal, o objetivo maior de um contrato é o seu adimplemento.

Da indevida restrição à compensação de IRPJ e CSLL apurados via balancete de redução ou suspensão

Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A Lei nº 13.670, publicada em 30/05/2018, dentre outras provisões, passou a vedar que os débitos relativos ao recolhimento mensal da “estimativa” do IRPJ e da CSLL sejam compensados com créditos de que o contribuinte seja titular.

Essa vedação, por si só, já é abusiva e padece de inúmeras inconstitucionalidade e ilegalidade, especialmente tendo em vista a sua vigência imediata e aplicação já no próprio ano de 2018.

Não bastasse isso, na prática, a ilegitimidade da restrição não para por aí, e tem alcançado também a compensação do IRPJ e da CSLL apurados mensalmente a partir do levantamento de balancetes de redução ou suspensão, metodologia que possui características específicas e sequer pode ser atingida pela vedação trazida pela Lei nº 13.670/2018.

Ainda que a novel legislação não tenha impedido a opção do contribuinte pelo balancete de redução ou suspensão, a qual pode ser usada para evitar a formação de saldo negativo antes do ajuste anual, é evidente que tal sistemática não restou abarcada pelas disposições da Lei nº 13.670/2018 (que se limita às “estimativas”).

Ocorre que, mesmo assim, o Fisco Federal vem indevidamente impedindo os contribuintes que se valem do balanço de redução/suspensão de realizarem as compensações pretendidas com débitos de IRPJ e CSLL.

Rememore-se que a lei faculta aos contribuintes tributados pelo regime de recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo lucro real anual a possibilidade de suspender ou reduzir o pagamento de acordo com balancetes levantados para esse fim. Ou seja, o contribuinte pode optar por duas formas de apurar o valor de sua antecipação mensal: (i) mediante a aplicação de percentuais estimados/presumidos sobre a receita (art. 2º da Lei nº 9.430/1996); ou (ii) mediante a apuração em balancetes de suspensão e redução (art. 35 da Lei nº 8.981/1995).
Por sua vez, a recente alteração promovida pela Lei nº 13.670/2018 veda a compensação de débitos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL, ao incluir dentre as restrições o inciso IX, do art. 74, da Lei nº 9.430/1996, nos seguintes termos: “os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados na forma do art. 2º desta Lei”.

Da interpretação literal e conjunta de ambos os dispositivos legais citados não se extrai que a vedação alcance os casos em que o IRPJ e a CSLL são apurados com base em balancete de suspensão ou redução.

A regulamentação da matéria pela Receita Federal (IN/RFB nº 1.810/2018, que altera a IN/RFB nº 1.717/2017) não se distancia desse contexto, tampouco esclarece essa situação, apenas repisando o que consta do texto da lei.

Porém, a triste realidade é que os contribuintes estão tendo o seu direito à compensação do IRPJ e da CSLL apurados via balancete de redução ou suspensão tolhido, já que o sistema PER/DCOMP não permite a transmissão da declaração, devido ao fato de que as estimativas mensais e o pagamento a partir do balancete possuem o mesmo código de receita para fins de arrecadação.

Em outras palavras, como o código de recolhimento de ambas as modalidades é o mesmo e o sistema da Receita Federal está parametrizado para impedir a compensação das estimativas mensais, os contribuintes são arbitrariamente impedidos de realizar as compensações a que tem direito, liquidando débitos de IRPJ e CSLL cálculos mediante balancete de redução/suspensão. Embora a interpretação dos arts. 2º e 74 da Lei nº 9.430/1996 permita a conclusão de que a restrição é exclusiva para as estimativas, o sistema PER/DCOMP impede a operacionalização da compensação dos débitos apurados via balancete.

Da exposição de motivos do projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional, ficou destacado que “a proposta veda o pedido de compensação ou ressarcimento de débitos referentes às estimativas que constituem mera antecipação do imposto devido na declaração de ajuste das pessoas jurídicas”, bem como que as “estimativas indevidamente compensadas geram falso saldo negativo do imposto que por sua vez também é indevidamente compensado com outros débitos, inclusive de outras estimativas, implicando o não pagamento sem fim do crédito tributário devido pelo contribuinte” (Exposição de Motivos nº 00107/2017 MF ao projeto de Lei nº 8.456/2017).

Disso, pode se extrair que a intenção seria vetar apenas a compensação de débitos de estimativas, e não de tributos pagos a partir do levantamento de balancete, cujas diferenças de tratamento jurídico são flagrantes.

Enquanto a estimativa é uma presunção do lucro apurado, o balancete de redução ou suspensão reflete a efetiva apuração do lucro real do período (ainda que mensal) e, portanto, encontra-se fora do escopo da Lei nº 13.670/2018.

A base de cálculo estimada consiste em percentual da receita bruta, variável, de acordo com a atividade desenvolvida pelo contribuinte (entre 8% e 32%).

Quando se procede à apuração do tributo a partir de balanços mensais, já não se pode falar em tributo por estimativa, mas em incidência sobre o resultado efetivo, conforme o disposto no art. 35 da Lei nº 8.981/1995.

Do citado art. 35 é possível se extrair que os tributos recolhidos com base no balanço de redução já não são os estimados, mas os calculados “com base no lucro real do período em curso”.

Por isso, ao se referir expressamente ao “recolhimento mensal por estimativa”, o inciso IX incluído dentre as hipóteses de vedação de compensação não alcança o IRPJ e a CSLL apurados “com base no lucro real do período em curso”.

Além disso, a alteração promovida pela Lei nº 13.670/2018 expressamente remete ao IRPJ e a CSLL apurados na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996, que, à toda prova, não se confunde com a sistemática trazida pelo art. 35 da Lei nº 8.981/1995.

Se, de um lado, a antecipação do art. 2º da Lei nº 9430/1996 diz respeito apenas ao tributo estimado, calculado segundo a aplicação de percentuais de presunção sobre a receita bruta mensal; de outro, a apuração via balancete/balanço é justamente uma alternativa a essa forma de cálculo, com o recolhimento da exação a partir do valor real e efetivamente devido no período.

Trata-se de duas formas diferentes de apuração do tributo mensal, antagônicas entre si (valor estimado x valor real), não sendo natural ou lógico que a restrição aplicável a uma modalidade seja automaticamente estendida à outra.

Assim, quando o legislador exclui (de modo indevido) taxativamente a compensação do tributo devido por estimativa, não se pode admitir que isso contemple, por via reflexa, o tributo resultante da apuração do resultado real em balanço ou balancete de redução.

Desse modo, nas situações de IRPJ e CSLL apurados via balancete de redução ou suspensão, a restrição prática que vem sendo imposta pelo Fisco no momento da transmissão da declaração de compensação não tem nenhum fundamento de validade, podendo ser questionado pelos contribuintes que se sentirem lesados.

Alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O Decreto-Lei n.º 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), promulgado há setenta e cinco anos, recentemente teve a sua aplicação ampliada pela edição da Lei n.º 13.655/2018, que nele incluiu disposições sobre “a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”.

Porém, antes de analisar tal novidade legislativa, é necessário destacar que, até o ano de 2010, a LINDB era denominada de Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, com incidência preferencial sobre os ramos do direito privado.

O campo de aplicação do Decreto-Lei, segundo a Lei n.º 12.376/2010, se destinou, então, a todas as normas do Direito Brasileiro. Apesar disso, enquanto norma criada sob inspiração e para aplicação do Código Civil, era imprescindível a concretização de uma reforma capaz de atender as necessidades da aplicação do direito público.

Nesse ponto reside a importância da Lei n.º 13.655/2018, também como conhecida como “Lei da Segurança Jurídica”, que incluiu dez artigos no Decreto-Lei n.º 4.657/1942, objeto de análise no presente artigo.

A Lei n.º 13.655/2018 aplica-se às esferas administrativa, judicial e de controle. Ou seja, o âmbito de incidência da norma é abrangente e atinge o Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, dentre outros órgãos que integram a Administração Pública.

As decisões proferidas nas referidas esferas não poderão se sustentar em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Assim, se torna cogente o dever de motivação das decisões à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O dever de motivação incide expressamente sobre as decisões que decretarem a invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativas, com o objetivo de se evitar prejuízos ao interesse público ou aos administrados.

A hermenêutica jurídica das normas de direito público também foi fortalecida pela Lei n.º 13.655/2018, especialmente quanto à interpretação de normas sobre gestão pública, em que devem ser “considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo” (art. 22).

A consideração da realidade complexa que cerca o administrador público é de fundamental importância para se compreender determinadas escolhas públicas, normalmente baseadas no poder discricionário inerentes ao cargo, que são alvo de questionamentos em ações populares ou de improbidade administrativa, por exemplo.

Outra salutar alteração da nova legislação diz respeito à vedação de retroação de entendimento atual a situações já constituídas sob a égide de interpretação conferida pela própria administração ou após sucessivas decisões jurisprudenciais acerca de determinada matéria. Seria displicente a positivação de tal mandamento, não fossem as decisões notadamente contraditórias, para dizer o mínimo, que surpreendem o administrado, impondo sujeições presentes a situações aperfeiçoadas no passado.

Tais incongruências podem ser facilmente identificadas no âmbito do direito tributário, na hipótese de não pagamento do tributo feito com base em entendimento jurisprudencial ou até mesmo administrativo que beneficiava o contribuinte, mas que posteriormente foi superado ou revisto.

Em um país em que a segurança jurídica proveniente de precedentes judiciais ou administrativos é pouco significativa, em virtude da inexistência de estabilidade e coesão nas decisões proferidas por órgãos judicantes e de controle, é evidente a necessidade de se proteger o contribuinte, principalmente quanto à impossibilidade de autuações baseadas em novo entendimento. Por essa razão, mostra-se incompreensível a resistência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em aplicar a LINDB aos processos administrativos que tramitam naquele órgão, diante do expresso teor do texto legal, que afirma que a norma ali contida é aplicável às decisões administrativas.

As autoridades públicas também devem aumentar a segurança jurídica no cumprimento de normas, por meio da edição de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, o que é positivo para conferir previsibilidade às ações e aos negócios concretizados pelos setores público e privado.

Outra interessante novidade diz respeito à possibilidade de transação, por meio da celebração de um termo de compromisso com a autoridade administrativa, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licenças (art. 26).

A permissão legislativa para a entabulação de acordos no âmbito da obtenção de licenças abre um leque de possibilidades no âmbito do direito ambiental, principalmente em se tratando do licenciamento de obras de grande impacto econômico e social, como é o caso de uma hidroelétrica, por exemplo, que por atingir inúmeros atores, não raro sofre diversos questionamentos.

É uma vertente da “consensualidade” presente nas ações da Administração Pública, já existente na celebração de Termos de Ajustamento de Conduta pelo Ministério Público e Termos de Compromisso de Cessação de condutas anticoncorrenciais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Há, assim, certa preferência para a resolução consensual de conflitos por meio da celebração de acordos com os envolvidos.

Por fim, é digna de destaque a inclusão da possibilidade de responsabilização pessoal do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28), cujo dispositivo passa a integrar o sistema já existente de responsabilidade dos agentes públicos, ao lado de outras leis, como a de improbidade administrativa e anticorrupção.

Como visto, a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro engrandece a aplicação do direito público, trazendo mais segurança jurídica àqueles que se relacionam com a Administração Pública, em especial os cidadãos.

Nova controvérsia judicial envolve o Reintegra

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

Em passado não muito recente, foi objeto de nosso comentário a controvérsia em torno da possibilidade de tributação, pelo IRPJ e CSLL, dos valores devolvidos no âmbito do programa de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – Reintegra (https://bit.ly/2Cv9n7B).

Hoje, há novas discussões que envolvem o programa, sendo uma delas pertinente às mudanças, via decreto, das alíquotas consideradas no cálculo do valor devolvido a título de resíduo tributário.

Atualmente, o Reintegra se encontra vigente por meio da Lei n. 13.043/14, que em seu artigo 21, estabeleceu a reinstituição do programa “que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados”.

Em seu artigo 22, a lei prevê a forma como é feita essa devolução. Em resumo, é permitida a apuração de um crédito mediante a aplicação de percentual sobre a receita de exportação, que poderá variar entre 0,1% e 3%. Do valor apurado dessa forma, 17,84% será devolvido a título de PIS/Pasep e 82,16% a título de Cofins, que poderão ser compensados ou ressarcidos em espécie (artigo 24).

Tendo em conta essa sistemática, a aplicação do benefício previsto na Lei nº 13.043/14 produz reflexos diretos na carga tributária da pessoa jurídica, pois o crédito apurado a partir do percentual incidente sobre a receita da exportação (variável entre 0,1% e 3%) impactará na redução do PIS e Cofins devolvidos.

É por este motivo que toda e qualquer redução na alíquota do crédito repercute em aumento da carga tributária.

Desde a vigência por meio da Lei nº 13.043/14, as alíquotas do crédito revertido em benefício do exportador foram estabelecidas por 4 (quatro) decretos, na forma abaixo resumida:

1. Decreto nº 8.415, de 27.02.15 reduziu o percentual do crédito de 3% para 1%, estabelecendo cronograma para o retorno ao percentual superior de forma gradativa, com efeito retroativo a novembro/14
2. Decreto nº 8.543, de 21.10.15 publicado oito meses após o dec. 8.415/15, antecipou a redução de alíquota em 1 mês
3. Decreto nº 9.148, de 28.08.17 prolongou a aplicação do percentual de 2% a período originalmente previsto para se submeter à alíquota de 3%
4. Decreto nº 9.393, de 30.05.18 reduziu a alíquota para 0,1% no período anteriormente previsto para a vigência da alíquota de 2%

A mais significativa alteração foi promovida recentemente, pelo Decreto nº 9.393/18, que reduziu o percentual devolvido ao exportador de 2% (vigente entre 01.01.17 e 31.05.18) para 0,1%, em vigor a partir de 01.06.18, sob a justificativa de que se trata de uma das medidas utilizadas pelo governo federal para compensar as perdas decorrentes da diminuição do preço do óleo diesel.

Ocorre que as reduções operadas pelos decretos, além de repercutirem em aumento indireto da carga tributária, em virtude da redução do benefício fiscal, revelam-se ilegais e inconstitucionais, uma vez que não atendem a uma série de princípios e regras de necessária observância no ordenamento, em especial os princípios da motivação, da legalidade estrita, segurança, não-surpresa, boa-fé e lealdade/moralidade. E, mesmo que se admitisse a possibilidade de redução, ao menos elas deveriam ter respeitado o princípio da anterioridade.

No que tange a este último princípio, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, que prevêem o chamado princípio da anterioridade, de caráter geral e nonagesimal, estabelecendo, respectivamente, que não poderá haver a majoração de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes dos 90 dias posteriores à publicação da lei.

O que mais chama a atenção em todo o histórico das mudanças de alíquotas é a forma inesperada e súbita como foram majoradas, com vigência imediata. Não se pode negar a ofensa ao princípio da não-surpresa, enquanto corolário do princípio da anterioridade, pois impossibilitada a ciência preventiva dos contribuintes.

De acordo com o entendimento do STF, espelhado em diversos julgados, a submissão dos aludidos decretos aos princípios constitucionais tributários, inclusive o da anterioridade, não fica prejudicada caso se considere ter o Reintegra a natureza jurídica de benefício fiscal ou de “subvenção corrente ou de custeio”. Assume relevância, isso sim, o fato de a redução do benefício repercutir no aumento indireto da carga tributária.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“REINTEGRA – DECRETOS Nº 8.415 E Nº 8.543, DE 2015 – BENEFÍCIO – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – ANTERIORIDADE – PRECEDENTES.
Promovido aumento indireto de tributo mediante redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Precedente: medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.325/DF, Pleno, relator ministro Marco Aurélio, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006.” (STF, RE 964850 AgR, 1ª Turma, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 28.06.2018) – g.n.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal.
1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. (…)” (STF, RE 1081041 AgR, 2ª Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 27.04.2018) – g.n.

De outro lado, nos tribunais de segundo grau não há consenso na interpretação da matéria. O TRF da 4ª Região, por exemplo, considera não ser possível a aplicação dos princípios constitucionais tributários, por entender que não se trata de hipótese de instituição ou majoração de tributos:

“(…) As alterações do Reintegra pelos Decretos nºs. 8.415/2015 e 8.543/2015 não constituem instituição ou majoração de tributos, e sim mera modificação nos critérios de subvenção governamental, não se cogitando de ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal, da irretroatividade ou da segurança jurídica.” (TRF4, AC 5021821-46.2017.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/07/2018)

Não se pode deixar de comentar que a posição do STF sobre o assunto evoluiu, pois houve, no passado, pronunciamentos diversos, que seguiam a linha de entendimento hoje aplicada pelos tribunais de segundo grau.

O cenário atual exige, portanto, que o entendimento seja uniformizado, o que se espera aconteça a partir da afetação de recurso para julgamento de acordo com a sistemática da repercussão geral.

Proteção de dados pessoais torna-se lei no Brasil

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

Foi sancionada pela Presidência da República, no dia 14 de agosto passado, a Lei nº 13.709/2018. Conhecido como “Lei Geral de Proteção de Dados” (LGPD), o texto dispõe sobre a proteção de dados pessoais e regulamenta as operações de tratamento desses dados, inclusive nos meios digitais, quer sejam realizadas por pessoas físicas, quer por pessoas jurídicas do setor público ou privado. Além disso, também altera o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2012).

O estudo e debate sobre o tema não eram recentes. Há cerca de oito anos surgiu a primeira iniciativa legislativa, gerando projetos de lei que tramitaram tanto na Câmara dos Deputados, como no Senado Federal. Foi nesse contexto que o Projeto de Lei 4.060/2012, do deputado Milton Monti (PR/SP), deu lugar ao Projeto de Lei da Câmara 53/2018, cujo texto, após a aprovação do Plenário do Senado, foi sancionado, com vetos, pelo Presidente da República.

A nova legislação entrará em vigor em fevereiro de 2020. Sua importância reside no fato de estabelecer a autodeterminação informacional. As pessoas físicas passam a ser dotadas de direitos de informação e decisão sobre o uso e divulgação dos dados que lhe são atinentes. Em benefício da segurança jurídica, no lugar de se socorrer de leis esparsas (como o Marco Civil da Internet, a Lei de Acesso à Informação, a Lei de Cadastro Positivo e o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo), tem-se agora uma única e específica tutela.

Além de outros aspectos, a promulgação da LGPD estabelece níveis mínimos de proteção adequados e que devem ser considerados suficientes para que o Brasil continue a trocar informações pessoais com países da União Europeia (o que é relevante especialmente para órgãos do Poder Judiciário e Ministérios Público). Atende-se, assim, ao disposto no artigo 45 da General Data Protection Regulation – GDPR (UE) 2016/679 ou Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia.

A legislação nacional, aliás, tem inspiração no modelo europeu (alguns dirão até motivação), porém é muito mais sintética. Enquanto a GDPR tem mais de 80 páginas, a Lei 13.709 conta com apenas 13. Ainda assim, a LGPD acarretará profundas mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, pois atingirá as relações de consumo, de saúde, entretenimento, entre muitas outras. Embora o principal impacto seja sobre as relações virtuais, cabe lembrar que os dados coletados fisicamente também estão abrangidos pela Lei.

Isso porque, mais do que estabelecer conceitos e definir regras, limites e direitos no tocante ao tratamento de dados pessoais, a LGPD também objetiva consolidar e uniformizar a abordagem do tema em consonância com valores constitucionais como a dignidade da pessoa natural. São, então, princípios basilares da LGPD a privacidade, a autodeterminação informativa, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, o desenvolvimento econômico e tecnológico, bem como a livre iniciativa e a livre concorrência.

Vale destacar que dado pessoal é toda informação relacionada a pessoa física identificada ou identificável, indo desde o nome, endereço físico e/ou eletrônico, fotos, dados de documentos, do banco, a até mesmo o IP de um computador. Um dado isolado pode não permitir a identificação do titular, mas a pessoa pode se tornar identificável mediante a análise integrada e conjunta de mais informações. Nesse cenário, apenas o que for efetivamente anônimo não atrairá o alcance da proteção legal, mas o processo de tornar anônima a propriedade dos dados (anonimização) deve ocorrer pelo uso, em caráter irreversível, de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.

Cumpre salientar, igualmente, que muitos serão atingidos pela LGPD em razão do âmbito de sua aplicação (art. 3º), qual seja: qualquer operação de tratamento realizada, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que a) a operação de tratamento seja realizada no território nacional; b) a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; c) os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional.

O conceito de “tratamento de dados” merece atenção em razão de sua amplitude: “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.

Isto posto, o tratamento de dados por terceiro dependerá de consentimento do titular, em meio escrito ou outro que demonstre a efetiva manifestação de vontade, ressalvados os casos em que os dados foram manifestamente tornados públicos pelo titular. Acrescido ao consentimento, o tratamento de dados deverá atender a princípios tais como os da finalidade, adequação e necessidade. Deve-se usar o mínimo necessário, pelo tempo imprescindível ao atingimento da finalidade informada adequadamente ao titular que assim consentiu. Se mudar a finalidade, deve-se obter nova autorização de uso.

O titular dos dados poderá rever o consentimento dado, pedir informações sobre o tratamento de dados, requerer a correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados, pedir portabilidade e a eliminação dos dados, bem como revogar o consentimento fornecido anteriormente. Competirá ao denominado controlador de dados o ônus da prova quanto à obtenção do consentimento, devendo, além disso, adotar medidas de segurança para proteger os dados, prevenir vazamentos e evitar discriminações.

Na hipótese de descumprimento da LGPD pelos agentes de tratamento, a penalidade imposta poder variar de uma advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas, a multas e outras sanções, a saber: a) multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; b) multa diária, observado o limite total acima referido; c) publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; d) bloqueio ou eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização.

O órgão que será responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da LGPD, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), será criado posteriormente. Em função de vícios no processo legislativo, foram vetados da LGPD os artigos que previam a ANPD, justificando-se, nas razões de veto, “inconstitucionalidade do processo legislativo, por afronta ao artigo 61, § 1º, II, ‘e’, cumulado com o artigo 37, XIX da Constituição”, uma vez que a criação da ANDP é competência do Poder Executivo e demandaria previsão na lei orçamentária brasileira.

Diante da necessidade de profissionais especializados na aplicação da nova legislação e nos controles internos das atividades de tratamento de dados, muitas consultorias e novos postos de trabalho devem surgir em breve, seja como consultores, controladores ou operadores de dados, notadamente para a produção de relatórios de impacto à proteção de dados pessoais e para o estabelecimento de padrões e de boas práticas para os tratamentos destes. São novos e específicos compliances, ao mesmo tempo que medidas de governança.

A adaptação à LGPD deve começar desde logo, haja visto os inúmeros casos que têm se tornado públicos relativos a vazamentos de dados de redes sociais, bancos e empresas que praticam e-commerce, ocasionando a instauração de inquéritos e o ajuizamento de civis públicas, sem contar o prejuízo à imagem e à reputação dessas empresas e os danos àqueles que têm seus dados vazados indevidamente.

Da lei, destacam-se ainda os seguintes pontos:

  1. Distinção de conceitos presentes na LGPD:a) Dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;
    b) Dado pessoal sensível: dado sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político; dado referente à saúde ou à vida sexual; dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
    c) Dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.ii. Destinatário de deveres: qualquer pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado.

    iii. Destinatário de proteção: pessoas naturais identificadas ou identificáveis.

    iv. Exceção à aplicação da lei: tratamento de dados pessoais realizado a) por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos; b) para fins exclusivamente jornalístico e artísticos ou acadêmicos; c) para fins exclusivos de segurança pública; defesa nacional; segurança do Estado ou atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou d) dados provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado.

    v. Hipóteses de utilização do tratamento de dados pessoais: a) mediante consentimento do titular; b) cumprimento de obrigação legal ou regulatória, pelo controlador dos dados; c) pela administração pública, na execução de políticas públicas; d) realização de estudos por órgão de pesquisa; e) execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados; f) exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral; g) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; h) tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias; i) atendimento dos interesses legítimos do controlador dos dados ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou j) proteção do crédito.

    vi. Direitos do titular dos dados pessoais: a) acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, bem como aos seus dados; b) informação clara, adequada e ostensiva acerca de como se dará o tratamento de dados, nomeadamente quanto à sua finalidade, forma, duração, identificação do controlador dos dados, informações sobre possível uso compartilhado e responsabilização dos agentes de tratamento; c) anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com a lei; d) eliminação dos dados pessoais tratados com o seu consentimento, exceto nas hipóteses previstas na lei; e) informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; f) informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; g) revogação do consentimento dado.

    vii. Deveres dos agentes de tratamento: a) informar ao titular dos dados pessoais de forma clara, adequada e ostensiva acerca das características do tratamento dos dados; b) realizar o tratamento de dados mediante o consentimento do titular dos dados, salvo nas exceções previstas em lei; c) realizar o tratamento de dados tão somente nas hipóteses permitidas na lei e estritamente dentro das finalidades para as quais o consentimento foi obtido.

    viii. Dados pessoais de crianças e adolescentes: o tratamento deverá obedecer ao princípio do melhor interesse e ser realizado mediante o consentimento      específico dado por pelo menos um dos pais ou responsável legal. Vedado          condicionar o fornecimento de informações, além das estritamente necessárias,  à participação em jogos, aplicações de internet ou outras atividades.