Alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)

Por Eduardo Mendes Zwierzikowski

O Decreto-Lei n.º 4.657/1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), promulgado há setenta e cinco anos, recentemente teve a sua aplicação ampliada pela edição da Lei n.º 13.655/2018, que nele incluiu disposições sobre “a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”.

Porém, antes de analisar tal novidade legislativa, é necessário destacar que, até o ano de 2010, a LINDB era denominada de Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, com incidência preferencial sobre os ramos do direito privado.

O campo de aplicação do Decreto-Lei, segundo a Lei n.º 12.376/2010, se destinou, então, a todas as normas do Direito Brasileiro. Apesar disso, enquanto norma criada sob inspiração e para aplicação do Código Civil, era imprescindível a concretização de uma reforma capaz de atender as necessidades da aplicação do direito público.

Nesse ponto reside a importância da Lei n.º 13.655/2018, também como conhecida como “Lei da Segurança Jurídica”, que incluiu dez artigos no Decreto-Lei n.º 4.657/1942, objeto de análise no presente artigo.

A Lei n.º 13.655/2018 aplica-se às esferas administrativa, judicial e de controle. Ou seja, o âmbito de incidência da norma é abrangente e atinge o Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, dentre outros órgãos que integram a Administração Pública.

As decisões proferidas nas referidas esferas não poderão se sustentar em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Assim, se torna cogente o dever de motivação das decisões à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O dever de motivação incide expressamente sobre as decisões que decretarem a invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativas, com o objetivo de se evitar prejuízos ao interesse público ou aos administrados.

A hermenêutica jurídica das normas de direito público também foi fortalecida pela Lei n.º 13.655/2018, especialmente quanto à interpretação de normas sobre gestão pública, em que devem ser “considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo” (art. 22).

A consideração da realidade complexa que cerca o administrador público é de fundamental importância para se compreender determinadas escolhas públicas, normalmente baseadas no poder discricionário inerentes ao cargo, que são alvo de questionamentos em ações populares ou de improbidade administrativa, por exemplo.

Outra salutar alteração da nova legislação diz respeito à vedação de retroação de entendimento atual a situações já constituídas sob a égide de interpretação conferida pela própria administração ou após sucessivas decisões jurisprudenciais acerca de determinada matéria. Seria displicente a positivação de tal mandamento, não fossem as decisões notadamente contraditórias, para dizer o mínimo, que surpreendem o administrado, impondo sujeições presentes a situações aperfeiçoadas no passado.

Tais incongruências podem ser facilmente identificadas no âmbito do direito tributário, na hipótese de não pagamento do tributo feito com base em entendimento jurisprudencial ou até mesmo administrativo que beneficiava o contribuinte, mas que posteriormente foi superado ou revisto.

Em um país em que a segurança jurídica proveniente de precedentes judiciais ou administrativos é pouco significativa, em virtude da inexistência de estabilidade e coesão nas decisões proferidas por órgãos judicantes e de controle, é evidente a necessidade de se proteger o contribuinte, principalmente quanto à impossibilidade de autuações baseadas em novo entendimento. Por essa razão, mostra-se incompreensível a resistência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em aplicar a LINDB aos processos administrativos que tramitam naquele órgão, diante do expresso teor do texto legal, que afirma que a norma ali contida é aplicável às decisões administrativas.

As autoridades públicas também devem aumentar a segurança jurídica no cumprimento de normas, por meio da edição de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, o que é positivo para conferir previsibilidade às ações e aos negócios concretizados pelos setores público e privado.

Outra interessante novidade diz respeito à possibilidade de transação, por meio da celebração de um termo de compromisso com a autoridade administrativa, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licenças (art. 26).

A permissão legislativa para a entabulação de acordos no âmbito da obtenção de licenças abre um leque de possibilidades no âmbito do direito ambiental, principalmente em se tratando do licenciamento de obras de grande impacto econômico e social, como é o caso de uma hidroelétrica, por exemplo, que por atingir inúmeros atores, não raro sofre diversos questionamentos.

É uma vertente da “consensualidade” presente nas ações da Administração Pública, já existente na celebração de Termos de Ajustamento de Conduta pelo Ministério Público e Termos de Compromisso de Cessação de condutas anticoncorrenciais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Há, assim, certa preferência para a resolução consensual de conflitos por meio da celebração de acordos com os envolvidos.

Por fim, é digna de destaque a inclusão da possibilidade de responsabilização pessoal do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28), cujo dispositivo passa a integrar o sistema já existente de responsabilidade dos agentes públicos, ao lado de outras leis, como a de improbidade administrativa e anticorrupção.

Como visto, a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro engrandece a aplicação do direito público, trazendo mais segurança jurídica àqueles que se relacionam com a Administração Pública, em especial os cidadãos.

Nova controvérsia judicial envolve o Reintegra

Por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

Em passado não muito recente, foi objeto de nosso comentário a controvérsia em torno da possibilidade de tributação, pelo IRPJ e CSLL, dos valores devolvidos no âmbito do programa de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – Reintegra (https://bit.ly/2Cv9n7B).

Hoje, há novas discussões que envolvem o programa, sendo uma delas pertinente às mudanças, via decreto, das alíquotas consideradas no cálculo do valor devolvido a título de resíduo tributário.

Atualmente, o Reintegra se encontra vigente por meio da Lei n. 13.043/14, que em seu artigo 21, estabeleceu a reinstituição do programa “que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados”.

Em seu artigo 22, a lei prevê a forma como é feita essa devolução. Em resumo, é permitida a apuração de um crédito mediante a aplicação de percentual sobre a receita de exportação, que poderá variar entre 0,1% e 3%. Do valor apurado dessa forma, 17,84% será devolvido a título de PIS/Pasep e 82,16% a título de Cofins, que poderão ser compensados ou ressarcidos em espécie (artigo 24).

Tendo em conta essa sistemática, a aplicação do benefício previsto na Lei nº 13.043/14 produz reflexos diretos na carga tributária da pessoa jurídica, pois o crédito apurado a partir do percentual incidente sobre a receita da exportação (variável entre 0,1% e 3%) impactará na redução do PIS e Cofins devolvidos.

É por este motivo que toda e qualquer redução na alíquota do crédito repercute em aumento da carga tributária.

Desde a vigência por meio da Lei nº 13.043/14, as alíquotas do crédito revertido em benefício do exportador foram estabelecidas por 4 (quatro) decretos, na forma abaixo resumida:

1. Decreto nº 8.415, de 27.02.15 reduziu o percentual do crédito de 3% para 1%, estabelecendo cronograma para o retorno ao percentual superior de forma gradativa, com efeito retroativo a novembro/14
2. Decreto nº 8.543, de 21.10.15 publicado oito meses após o dec. 8.415/15, antecipou a redução de alíquota em 1 mês
3. Decreto nº 9.148, de 28.08.17 prolongou a aplicação do percentual de 2% a período originalmente previsto para se submeter à alíquota de 3%
4. Decreto nº 9.393, de 30.05.18 reduziu a alíquota para 0,1% no período anteriormente previsto para a vigência da alíquota de 2%

A mais significativa alteração foi promovida recentemente, pelo Decreto nº 9.393/18, que reduziu o percentual devolvido ao exportador de 2% (vigente entre 01.01.17 e 31.05.18) para 0,1%, em vigor a partir de 01.06.18, sob a justificativa de que se trata de uma das medidas utilizadas pelo governo federal para compensar as perdas decorrentes da diminuição do preço do óleo diesel.

Ocorre que as reduções operadas pelos decretos, além de repercutirem em aumento indireto da carga tributária, em virtude da redução do benefício fiscal, revelam-se ilegais e inconstitucionais, uma vez que não atendem a uma série de princípios e regras de necessária observância no ordenamento, em especial os princípios da motivação, da legalidade estrita, segurança, não-surpresa, boa-fé e lealdade/moralidade. E, mesmo que se admitisse a possibilidade de redução, ao menos elas deveriam ter respeitado o princípio da anterioridade.

No que tange a este último princípio, encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, que prevêem o chamado princípio da anterioridade, de caráter geral e nonagesimal, estabelecendo, respectivamente, que não poderá haver a majoração de tributos no mesmo exercício financeiro ou antes dos 90 dias posteriores à publicação da lei.

O que mais chama a atenção em todo o histórico das mudanças de alíquotas é a forma inesperada e súbita como foram majoradas, com vigência imediata. Não se pode negar a ofensa ao princípio da não-surpresa, enquanto corolário do princípio da anterioridade, pois impossibilitada a ciência preventiva dos contribuintes.

De acordo com o entendimento do STF, espelhado em diversos julgados, a submissão dos aludidos decretos aos princípios constitucionais tributários, inclusive o da anterioridade, não fica prejudicada caso se considere ter o Reintegra a natureza jurídica de benefício fiscal ou de “subvenção corrente ou de custeio”. Assume relevância, isso sim, o fato de a redução do benefício repercutir no aumento indireto da carga tributária.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte:

“REINTEGRA – DECRETOS Nº 8.415 E Nº 8.543, DE 2015 – BENEFÍCIO – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – ANTERIORIDADE – PRECEDENTES.
Promovido aumento indireto de tributo mediante redução da alíquota de incentivo do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, cumpre observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Precedente: medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 2.325/DF, Pleno, relator ministro Marco Aurélio, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006.” (STF, RE 964850 AgR, 1ª Turma, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 28.06.2018) – g.n.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal.
1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. (…)” (STF, RE 1081041 AgR, 2ª Turma, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 27.04.2018) – g.n.

De outro lado, nos tribunais de segundo grau não há consenso na interpretação da matéria. O TRF da 4ª Região, por exemplo, considera não ser possível a aplicação dos princípios constitucionais tributários, por entender que não se trata de hipótese de instituição ou majoração de tributos:

“(…) As alterações do Reintegra pelos Decretos nºs. 8.415/2015 e 8.543/2015 não constituem instituição ou majoração de tributos, e sim mera modificação nos critérios de subvenção governamental, não se cogitando de ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal, da irretroatividade ou da segurança jurídica.” (TRF4, AC 5021821-46.2017.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/07/2018)

Não se pode deixar de comentar que a posição do STF sobre o assunto evoluiu, pois houve, no passado, pronunciamentos diversos, que seguiam a linha de entendimento hoje aplicada pelos tribunais de segundo grau.

O cenário atual exige, portanto, que o entendimento seja uniformizado, o que se espera aconteça a partir da afetação de recurso para julgamento de acordo com a sistemática da repercussão geral.

Proteção de dados pessoais torna-se lei no Brasil

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

Foi sancionada pela Presidência da República, no dia 14 de agosto passado, a Lei nº 13.709/2018. Conhecido como “Lei Geral de Proteção de Dados” (LGPD), o texto dispõe sobre a proteção de dados pessoais e regulamenta as operações de tratamento desses dados, inclusive nos meios digitais, quer sejam realizadas por pessoas físicas, quer por pessoas jurídicas do setor público ou privado. Além disso, também altera o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2012).

O estudo e debate sobre o tema não eram recentes. Há cerca de oito anos surgiu a primeira iniciativa legislativa, gerando projetos de lei que tramitaram tanto na Câmara dos Deputados, como no Senado Federal. Foi nesse contexto que o Projeto de Lei 4.060/2012, do deputado Milton Monti (PR/SP), deu lugar ao Projeto de Lei da Câmara 53/2018, cujo texto, após a aprovação do Plenário do Senado, foi sancionado, com vetos, pelo Presidente da República.

A nova legislação entrará em vigor em fevereiro de 2020. Sua importância reside no fato de estabelecer a autodeterminação informacional. As pessoas físicas passam a ser dotadas de direitos de informação e decisão sobre o uso e divulgação dos dados que lhe são atinentes. Em benefício da segurança jurídica, no lugar de se socorrer de leis esparsas (como o Marco Civil da Internet, a Lei de Acesso à Informação, a Lei de Cadastro Positivo e o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo), tem-se agora uma única e específica tutela.

Além de outros aspectos, a promulgação da LGPD estabelece níveis mínimos de proteção adequados e que devem ser considerados suficientes para que o Brasil continue a trocar informações pessoais com países da União Europeia (o que é relevante especialmente para órgãos do Poder Judiciário e Ministérios Público). Atende-se, assim, ao disposto no artigo 45 da General Data Protection Regulation – GDPR (UE) 2016/679 ou Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia.

A legislação nacional, aliás, tem inspiração no modelo europeu (alguns dirão até motivação), porém é muito mais sintética. Enquanto a GDPR tem mais de 80 páginas, a Lei 13.709 conta com apenas 13. Ainda assim, a LGPD acarretará profundas mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, pois atingirá as relações de consumo, de saúde, entretenimento, entre muitas outras. Embora o principal impacto seja sobre as relações virtuais, cabe lembrar que os dados coletados fisicamente também estão abrangidos pela Lei.

Isso porque, mais do que estabelecer conceitos e definir regras, limites e direitos no tocante ao tratamento de dados pessoais, a LGPD também objetiva consolidar e uniformizar a abordagem do tema em consonância com valores constitucionais como a dignidade da pessoa natural. São, então, princípios basilares da LGPD a privacidade, a autodeterminação informativa, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, o desenvolvimento econômico e tecnológico, bem como a livre iniciativa e a livre concorrência.

Vale destacar que dado pessoal é toda informação relacionada a pessoa física identificada ou identificável, indo desde o nome, endereço físico e/ou eletrônico, fotos, dados de documentos, do banco, a até mesmo o IP de um computador. Um dado isolado pode não permitir a identificação do titular, mas a pessoa pode se tornar identificável mediante a análise integrada e conjunta de mais informações. Nesse cenário, apenas o que for efetivamente anônimo não atrairá o alcance da proteção legal, mas o processo de tornar anônima a propriedade dos dados (anonimização) deve ocorrer pelo uso, em caráter irreversível, de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.

Cumpre salientar, igualmente, que muitos serão atingidos pela LGPD em razão do âmbito de sua aplicação (art. 3º), qual seja: qualquer operação de tratamento realizada, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que a) a operação de tratamento seja realizada no território nacional; b) a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; c) os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional.

O conceito de “tratamento de dados” merece atenção em razão de sua amplitude: “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.

Isto posto, o tratamento de dados por terceiro dependerá de consentimento do titular, em meio escrito ou outro que demonstre a efetiva manifestação de vontade, ressalvados os casos em que os dados foram manifestamente tornados públicos pelo titular. Acrescido ao consentimento, o tratamento de dados deverá atender a princípios tais como os da finalidade, adequação e necessidade. Deve-se usar o mínimo necessário, pelo tempo imprescindível ao atingimento da finalidade informada adequadamente ao titular que assim consentiu. Se mudar a finalidade, deve-se obter nova autorização de uso.

O titular dos dados poderá rever o consentimento dado, pedir informações sobre o tratamento de dados, requerer a correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados, pedir portabilidade e a eliminação dos dados, bem como revogar o consentimento fornecido anteriormente. Competirá ao denominado controlador de dados o ônus da prova quanto à obtenção do consentimento, devendo, além disso, adotar medidas de segurança para proteger os dados, prevenir vazamentos e evitar discriminações.

Na hipótese de descumprimento da LGPD pelos agentes de tratamento, a penalidade imposta poder variar de uma advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas, a multas e outras sanções, a saber: a) multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; b) multa diária, observado o limite total acima referido; c) publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; d) bloqueio ou eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização.

O órgão que será responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da LGPD, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), será criado posteriormente. Em função de vícios no processo legislativo, foram vetados da LGPD os artigos que previam a ANPD, justificando-se, nas razões de veto, “inconstitucionalidade do processo legislativo, por afronta ao artigo 61, § 1º, II, ‘e’, cumulado com o artigo 37, XIX da Constituição”, uma vez que a criação da ANDP é competência do Poder Executivo e demandaria previsão na lei orçamentária brasileira.

Diante da necessidade de profissionais especializados na aplicação da nova legislação e nos controles internos das atividades de tratamento de dados, muitas consultorias e novos postos de trabalho devem surgir em breve, seja como consultores, controladores ou operadores de dados, notadamente para a produção de relatórios de impacto à proteção de dados pessoais e para o estabelecimento de padrões e de boas práticas para os tratamentos destes. São novos e específicos compliances, ao mesmo tempo que medidas de governança.

A adaptação à LGPD deve começar desde logo, haja visto os inúmeros casos que têm se tornado públicos relativos a vazamentos de dados de redes sociais, bancos e empresas que praticam e-commerce, ocasionando a instauração de inquéritos e o ajuizamento de civis públicas, sem contar o prejuízo à imagem e à reputação dessas empresas e os danos àqueles que têm seus dados vazados indevidamente.

Da lei, destacam-se ainda os seguintes pontos:

  1. Distinção de conceitos presentes na LGPD:a) Dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;
    b) Dado pessoal sensível: dado sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político; dado referente à saúde ou à vida sexual; dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
    c) Dado anonimizado: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.ii. Destinatário de deveres: qualquer pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado.

    iii. Destinatário de proteção: pessoas naturais identificadas ou identificáveis.

    iv. Exceção à aplicação da lei: tratamento de dados pessoais realizado a) por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos; b) para fins exclusivamente jornalístico e artísticos ou acadêmicos; c) para fins exclusivos de segurança pública; defesa nacional; segurança do Estado ou atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou d) dados provenientes de fora do território nacional e que não sejam objeto de comunicação, uso compartilhado de dados com agentes de tratamento brasileiros ou objeto de transferência internacional de dados com outro país que não o de proveniência, desde que o país de proveniência proporcione grau de proteção de dados pessoais adequado.

    v. Hipóteses de utilização do tratamento de dados pessoais: a) mediante consentimento do titular; b) cumprimento de obrigação legal ou regulatória, pelo controlador dos dados; c) pela administração pública, na execução de políticas públicas; d) realização de estudos por órgão de pesquisa; e) execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados; f) exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral; g) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro; h) tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias; i) atendimento dos interesses legítimos do controlador dos dados ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou j) proteção do crédito.

    vi. Direitos do titular dos dados pessoais: a) acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, bem como aos seus dados; b) informação clara, adequada e ostensiva acerca de como se dará o tratamento de dados, nomeadamente quanto à sua finalidade, forma, duração, identificação do controlador dos dados, informações sobre possível uso compartilhado e responsabilização dos agentes de tratamento; c) anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com a lei; d) eliminação dos dados pessoais tratados com o seu consentimento, exceto nas hipóteses previstas na lei; e) informação das entidades públicas e privadas com as quais o controlador realizou uso compartilhado de dados; f) informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; g) revogação do consentimento dado.

    vii. Deveres dos agentes de tratamento: a) informar ao titular dos dados pessoais de forma clara, adequada e ostensiva acerca das características do tratamento dos dados; b) realizar o tratamento de dados mediante o consentimento do titular dos dados, salvo nas exceções previstas em lei; c) realizar o tratamento de dados tão somente nas hipóteses permitidas na lei e estritamente dentro das finalidades para as quais o consentimento foi obtido.

    viii. Dados pessoais de crianças e adolescentes: o tratamento deverá obedecer ao princípio do melhor interesse e ser realizado mediante o consentimento      específico dado por pelo menos um dos pais ou responsável legal. Vedado          condicionar o fornecimento de informações, além das estritamente necessárias,  à participação em jogos, aplicações de internet ou outras atividades.

Tributação pelo ICMS em operações com software por download

Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

O estado de São Paulo, frente ao Convênio ICMS 106/2017, editou o Decreto nº 63.099/2017, prevendo – a partir de abril deste ano – a incidência do ICMS nas operações de aquisição de software por meio de transferência eletrônica de dados, isto é, via download. Alguns, ainda, entendem que a partir da edição do Convênio estariam alcançadas pela incidência do ICMS, além das operações com software, aquelas que envolvem disponibilização de conteúdo eletrônico (tal como filmes, vídeos, músicas, textos) comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. Nossa análise, nesse momento, concentra-se na tributação do software, por transferência de dados.

Com efeito, o Convênio ICMS 106/2017 pretendeu, pelo que consta do texto, disciplinar “os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final”.

A Cláusula Primeira aduz que “as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio”.

É dizer, em princípio, que a redação do Convênio ICMS 106/2017, na Cláusula Primeira, está em conformidade com a orientação jurisprudencial quanto aos limites constitucionais de incidência do ICMS, eis que “bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados” se constituem em mercadorias.

Logo, ao tratar da incidência do ICMS sobre a venda de mercadorias incorpóreas ou digitais, expressão usada pelo texto, como softwares-padrão, o Convênio ICMS 106/2017 em nada inova, na nossa análise. A questão central e inovadora está na tributação quando a comercialização ocorre sem suporte físico, ou seja, por download, especialmente quando o comercializador do programa não está estabelecido em território nacional. E, aí surgem questões, tais como a definição do contribuinte ou responsável tributário.

Dúvidas quanto à legalidade surgem, por exemplo, quando a Cláusula Quinta, do Convênio ICMS 106/2017 prevê a possibilidade de que as unidades federadas atribuam a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a pessoas que nada têm a ver com o fato gerador (ou seja, a venda da mercadoria digital), como administradora de cartões de crédito.

No caso do estado de São Paulo, o Decreto nº. 63.099/2017 pretendeu regulamentar a cobrança, definindo como local de ocorrência do fato gerador a unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente. Foi, ainda, eleito como estabelecimento autônomo o site ou plataforma que realize as operações com software mediante transferência eletrônica, criando a obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes do “detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador”. Por sua vez, foi definido como fato gerador do ICMS “a transferência a favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda”.

Vê-se que foi criada uma nova hipótese de incidência, nitidamente sob um regime de substituição tributária para trás, atribuindo-se a condição de responsável tributário ao detentor do site ou plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.

Diante dessa nova realidade, diversos contribuintes paulistas ingressaram no Judiciário, questionando as novas regras e a cobrança.

Uma linha de argumentação utilizada para combater a cobrança segue no sentido de que o software adquirido por transferência eletrônica não se caracteriza como mercadoria, diante da falta de suporte físico, não podendo ser considerado como bem corpóreo. Defende, portanto, que a materialidade do bem é elemento essencial na conceituação de mercadoria.

Outra linha de argumentação considera que o software possui natureza jurídica de direito autoral de propriedade intelectual, sendo bem intangível e incorpóreo. Não há venda, mas licença de uso. Um programa de computador, a partir dessa premissa, não pode se constituir em mercadoria, já que não há transferência de propriedade, nos termos da legislação federal, Lei 9.609/98, que define software como um “conjunto organizado de instruções” que resulta de um esforço humano. Nesse sentido, existem alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, como o Recurso Especial 443.119/RJ. O software é, assim, um produto intelectual que possui como contrapartida um direito autoral do seu criador, como ocorre, por exemplo, com obras literárias, não estando sujeito à incidência do ICMS.

Há, porém, corrente doutrinária e jurisprudencial mais moderna, que considera – a partir de um novo conceito de mercadoria – que o aspecto de ser bem corpóreo não é fator, por si só, determinante para a caracterização como mercadoria e para exclusão do campo de incidência do ICMS; entendimento que prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1945, apontando que:

“(…) 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.”
(ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220-01 PP-00050)

De fato, a discussão quanto à natureza do “software” (mercadoria X cessão de uso) já existia antes da possibilidade de download, quando adquirido por meio físico. Em julgamento ocorrido em 1999, no âmbito do RE 199.464-SP, foi formado juízo na linha de que os softwares “de prateleira” ou softwares-padrão, produzidos em grande escala, constituem-se em mercadorias e estão, com isso, passíveis da incidência do ICMS. Transcreve-se:

“TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado “de prateleira”, e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido.” (RE 199464, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 02/03/1999, DJ 30-04-1999 PP-00023 EMENT VOL-01948-02 PP-00307)

Desde então, foi fixado entendimento – mantido até o momento – de que os programas de computador desenvolvidos de forma padrão e em grande escala se caracterizam como mercadorias (com incidência do ICMS) e para aqueles desenvolvidos por encomenda (personalizados) há prestação de serviço (com incidência do ISSQN). A questão seria, assim, a existência de suporte físico.

Com efeito, o conceito de mercadoria e a possibilidade de se enquadrar nele bens incorpóreos como softwares e games adquiridos diretamente pelo cliente por meio de download, ou mesmo passíveis de uso on line, a despeito de tal decisão do STF, ainda são questões controversas.

No caso hoje posto, do Estado de São Pauloe e do Convênio ICMS 106/2017, há um outro aspecto formal que permite a discussão da cobrança do ICMS em operações de tal natureza, qual seja, houve previsão de uma nova hipótese de incidência, cujos aspectos da hipótese de incidência, especialmente quanto à definição dos contribuintes e responsáveis, não têm previsão legal. E, vale assinalar que dita matéria é de reserva de lei complementar, não bastando a edição de Convênio.

Com fundamento em tais argumentos, a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados, na disciplina do Decreto Estadual n° 63.099/17. A decisão está ementa da seguinte forma:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARE. Presente a verossimilhança das alegações a determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados nos termos do Decreto n° 63.099/17. Hipótese em que se verifica suposta ilegalidade de regulamentação de ICMS pelo Decreto Estadual n° 63.099/17, com determinação de regra matriz de incidência tributária, por meio de Decreto Estadual n° 63.099/17 que observou as disposições do Convênio ICMS 106/17 editadas pelo CONFAZ e não disposição expressa em lei. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido” (agravo de instrumento: 2065250-19.2018.8.26.0000)

Há, assim, total fundamento para as empresas e usuários paulistas discutirem a cobrança do ICMS em referidas operações.

Em tempo, é de se observar que foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pendentes de julgamento, ambas com pareceres do Ministério Público Federal desfavoráveis à tese dos contribuintes (ADI 5.659, relator o Ministro Dias Toffoli, ajuizada contra legislação de Minas Gerais; e ADI 5.576, relator Ministro Roberto Barroso, correlata ao Estado de São Paulo). A PGR ao analisar os pedidos – a partir do questionamento feito em relação às legislações estaduais – considerou ser constitucional a incidência do ICMS em “operações de comercialização de software”, sendo “irrelevante o fato de este ser adquirido por meio físico ou digital”.

Na nossa acepção, de fato, em uma interpretação contemporânea, a existência de meio-físico não é mais condição sine qua non para caracterização de mercadoria. Todavia, há que se observar os aspectos formais para a instituição do ICMS sobre referida situação, sendo necessária a existência de lei complementar nacional.

Os demais estados da federação, do que se tem notícia, estão aguardando o andamento da situação para instituírem (ou não) a cobrança. No Paraná, vale recordar que atualmente são isentas as operações com softwares, com exceção de games.

Algumas notas sobre o mandato

Por Robson José Evangelista

O advogado Robson Evangelista atua no setor Cível do Prolik.

Em algum momento de nossas vidas iremos outorgar ou receber um mandato. Através dele, uma pessoa física ou jurídica outorga a outra pessoa, também física ou jurídica, poderes para a prática de atos em seu nome. A procuração é o documento que comprova formalmente a existência do mandato. Em situações específicas, o mandato pode ser conferido de forma verbal, a qual, entretanto, não é recomendável, pois gera incerteza quanto à sua existência e extensão.

Muito embora o mandato envolva duas partes (mandante e mandatário) ele se caracteriza por ser um ato unilateral de confiança, ou seja, para sua validade basta a exteriorização da vontade do outorgante, ficando ressalvado ao mandatário, por óbvio, aceitar ou não o encargo.

O mandato escrito pode ser conferido por instrumento público ou particular. A forma pública é viabilizada através de escritura, lavrada por um Tabelião. Essa modalidade é exigida como condição de validade e eficácia do ato a ser praticado em nome do mandatário em determinadas situações previstas em lei, como, por exemplo, a representação do proprietário na alienação de imóvel de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país, ou no casamento celebrado mediante procuração.

Outras hipóteses em que o mandato, por instrumento público ou particular, é muito utilizado: (i) pela sociedade para nomear seus prepostos ou gerentes; (ii) conferido aos advogados para a defesa judicial ou extrajudicial de seus clientes; (iii) outorgado para que alguém represente, no Brasil, interesses de pessoas que passam a residir no exterior, seja para estudo, trabalho ou mesmo com ânimo definitivo; (iv) outorgado para a intermediação de negócios; (v) conferido ao despachante aduaneiro no desembaraço de mercadorias importadas; (vi) outorgado a uma imobiliária para administração de bens do proprietário.

Quanto ao tempo de duração, o mandato pode ser por prazo certo ou indeterminado. Tudo depende da finalidade da representação e da vontade do mandante. Alguns mandatos são, pela sua própria natureza, conferidos por prazo indeterminado, como é o mandato judicial, pois não há como prever o tempo de duração de um processo. Nesse caso, o limite temporal, em princípio, será o fim da discussão judicial.

A presunção legal é de que o exercício do mandato seja gratuito, ou seja, sem remuneração, a não ser que a atividade do procurador decorra de profissão lucrativa ou quando as partes tenham estabelecido o contrário, prevendo uma remuneração na própria procuração ou em contrato à parte.

Muito embora, como regra geral, o mandato só confira prerrogativas de administração, gestão, defesa ou intermediação em favor do mandante, é muito importante que os poderes conferidos e os limites dele fiquem claramente definidos na procuração para prevenir a prática de atos não autorizados e conflitos de interpretação. Vale destacar que para alienar bens, hipotecar ou transigir, o mandatário deve estar expressamente autorizado pelo mandante na procuração.

O mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar o mandante sobre qualquer prejuízo causado por comprovada culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.

Os atos praticados sem poderes específicos são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se o mandante os ratificar. Portanto, essencial que o terceiro, que negociar com o mandatário, confira atentamente se dentre os poderes conferidos consta a conclusão do negócio pretendido. Havendo dúvidas, deverá exigir o aditamento da procuração ou a presença do próprio mandante na conclusão final do negócio, pois não terá ação contra o mandante ou o mandatário por perdas e danos se, ciente da limitação do mandato, assim mesmo arriscou-se a concluir o negócio.

O mandatário é obrigado a prestar contas de sua atuação ao mandante, transferindo-lhe os resultados e vantagens provenientes do exercício do mandato. Mas, terá o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi atribuída, o valor necessário ao pagamento de tudo quanto lhe for legitimamente devido pelo exercício de suas tarefas.

O mandante, por sua vez, é obrigado a honrar os atos regularmente praticados pelo mandatário e a pagar a remuneração avençada e as despesas da execução do mandato, inclusive os prejuízos suportados pelo procurador no cumprimento de suas atribuições, desde que tais prejuízos não resultem de culpa ou do excesso de poderes.

O mandato pode ser conferido a mais e uma pessoa para atuação isolada ou em conjunto. Se a procuração exigir que a representação do mandante deva sempre ser feita em conjunto, será inválido o ato praticado apenas por um deles, salvo se o mandante o ratificar.

As causas legais de cessão do mandato são: (i) revogação pelo mandante ou renúncia do mandatário; (ii) morte ou interdição de uma das partes; (iii) pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer; (iv) pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio vislumbrado.

Interessante destacar que, mesmo tendo ciência da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora. A gravidade ou extensão do perigo devem ser avaliadas caso a caso, cabendo ao mandatário tomar cautelas extremas nessa hipótese, inclusive avaliando a situação com o auxílio de uma assessoria jurídica.

Quanto à revogação do mandato, ela poderá ser operada pelo mandante a qualquer tempo, mediante notificação ao mandatário, mas o terceiro de boa fé que, nesse caso, contratar com o mandatário, não poderá ser prejudicado, ressalvado ao mandante o direito de ser indenizado pelo mandatário pelos prejuízos que sofrer.

Se a procuração foi outorgada por instrumento público, é de fundamental importância que, além da notificação, o mandante providencie, também por escritura pública, a sua revogação, a qual constará da margem da procuração, possibilitando a terceiros verificarem se ela ainda está vigente ou não.

Modalidade especial de mandato é aquela com cláusula “em causa própria”, através da qual o mandatário pode concluir um negócio com terceiros ou com ele mesmo, sendo que nesse caso, a morte de qualquer das partes não extinguirá o mandato. Nessa modalidade a procuração é irrevogável e o mandatário fica dispensado de prestar contas.

Também será irrevogável o mandato quando ele for condição de um negócio bilateral ou a irrevogabilidade tiver sido estipulada no interesse exclusivo do mandatário.

Como destacamos no início, a outorga ou o recebimento de procuração é um ato que faz parte do cotidiano das pessoas, mas nem por isso devem ser negligenciados os cuidados atinentes à confiança no mandatário, à extensão dos poderes conferidos e ao sopesamento das consequências advindas pelo exercício dos poderes concedidos.

A tributação das indenizações por dano patrimonial: novo capítulo

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

A Secretaria da Receita Federal alterou, novamente, seu entendimento sobre a tributação de indenizações. Acompanhando a evolução deste tema, em meados de 2017, mais precisamente em 20/09/2017, houve publicação da Solução de Consulta COSIT nº 455 cujo entendimento afastava a tributação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS de valores auferidos pelo contribuinte a título de indenização destinados a reparar danos patrimoniais.

Nesta Solução de Consulta, a SRFB entendeu que o contribuinte que recebesse valores excedentes à efetiva perda patrimonial deveria oferecê-los à tributação, por caracterizarem efetivamente acréscimo patrimonial. Entram nessa esfera também os juros e correção monetária (receita financeira passível de tributação). Então, somente o excesso seria tributado pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.

Não obstante, em recente publicação, a SRFB reformou o entendimento anteriormente exarado para aduzir que incorreu em erro material quanto à tributação da indenização patrimonial, principalmente no que tange às contribuições do PIS e da COFINS.

A fim de “corrigir” o eventual equívoco cometido, publicou em 03/04/2018, a Solução de Consulta COSIT n.21/2018. Nesta nova publicação, manteve o entendimento anterior quanto ao IRPJ e CSLL, e, no que diz respeito ao PIS e a COFINS passou a entender que a totalidade dos valores recebidos a título de indenização configura receita passível de tributação por essas contribuições.

Veja-se que a “correção” efetuada pela SRFB, quanto ao PIS e a COFINS, está na base de cálculo que deve ser considerada, pelo contribuinte, para tributação destas contribuições.

Ou seja, na Solução de Consulta n. 455/2017 o contribuinte deveria oferecer à tributação apenas a parcela excedente e, com a publicação da Solução de Consulta n. 21/2018, o valor a ser tributado é a totalidade da indenização recebida.

Veja-se que houve uma alteração abrupta de posicionamento que causa certa insegurança e preocupação nos contribuintes.

A justificativa utilizada pela SRFB para alteração do entendimento é de que, da leitura dos artigos 1º, § 3º, tanto da Lei 10.833/2003 (COFINS) quanto da Lei 10.637/2002 (PIS), inexiste previsão legal para a exclusão desta parcela na composição da base de cálculo destas contribuições (valores recebidos a título de indenização por dano patrimonial).

Neste sentido, para a SRFB, os valores recebidos a título de indenização compõem o conceito de receita para fins de cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ocorre que estes mesmos dispositivos normativos foram analisados e interpretados quando da análise primeira por ocasião da publicação da Solução de Consulta n. 455/2017, cujo entendimento da SRFB foi de que a legislação vigente não permitiria a incidência de PIS e de COFINS sobre esta parcela recebida pelo contribuinte, conforme dito anteriormente.

A preocupação dos contribuintes quanto a esta alteração é de que a SRFB, ao permitir a tributação da totalidade dos valores auferidos a título de indenização está deixando de considerar o conceito de receita.

Como é cediço, a definição do que é receita para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS não pode ser efetuada por meio de legislação infraconstitucional, conforme posicionamento já reiterado tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Historicamente, ambas as cortes, tanto judicial, quanto administrativa, vêm decidindo que nem todos os recursos que ingressam no caixa do contribuinte constituem, efetivamente, uma receita tributável (receita) ou acrescem ao patrimônio da pessoa jurídica (renda).

Assim sendo, a prima facie não poderia o ingresso decorrente de indenização patrimonial ser entendido como receita, para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS posto que não é oriunda da atividade da empresa, mas sim trata-se da mera recomposição de uma perda, assim como os juros e a correção monetária perfazem a reconstituição de uma desvalorização ocorrida durante o lapso temporal entre o pedido de indenização e seu efetivo pagamento.

Importante dizer que a Solução de Consulta, quando publicada pela SRFB, vincula apenas a parte consulente e não é aplicada aos demais contribuintes.

No entanto, ressalvas devem ser feitas, principalmente no que diz respeito ao entendimento proferido nos seus conteúdos, pois estes revelam a posição da SRFB para dirimir eventuais conflitos que outros contribuintes possam enfrentar. A Solução de Consulta denota o posicionamento deste órgão quanto ao tema questionado.

Neste sentido, não só a mudança repentina de entendimento da SRFB deve ser preocupante para os contribuintes, mas também a alteração quanto à interpretação de dispositivos normativos quando envolvem conceito de renda e receita para tributação de PIS e COFINS, cujas parcelas não estejam elencadas no rol de suas legislações de regência.

O contribuinte deve, então, ficar atento as modificações para buscar encontrar o equilíbrio necessário entre o entendimento fiscal e o seu próprio a fim de evitar surpresas inesperadas com uma eventual fiscalização da SRFB.

As duplicatas tradicionais e o projeto de lei sobre duplicatas eletrônicas

Por Cícero José Zanetti de Oliveira

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Em 06 de junho de 2018, a Câmara dos Deputados aprovou a redação final do Projeto de Lei nº 9.327-B, de 2017, que dispõe sobre a emissão de duplicata sob a forma escritural, ou, como vem sendo conhecida, a chamada “duplicata eletrônica” (clique aqui para ler o Projeto de Lei completo). Não se trata de um novo título de crédito, mas de uma nova sistemática de emissão e de registro das duplicatas, alinhada com as novas tecnologias em tempos de Direito 4.0.

Antes de discorrermos sobre o novo sistema, cabe compreender o que são e a que se prestam as duplicatas. De acordo com a doutrina, tradicionalmente, “a duplicata é um título de crédito causal vinculado a operações de venda e compra de mercadorias (envolvendo um empresário, empresa individual de responsabilidade limitada ou sociedade empresária como sacador) ou de prestação de serviços (envolvendo um prestador de serviços – empresário ou não – como sacador) com pagamento à vista ou a prazo e, representativo do crédito originado a partir de referidas operações”[i]).

Na legislação brasileira, as duplicatas são regulamentadas pela Lei nº 5.474/1968, devendo, a rigor, serem extraídas quando da emissão da fatura, constituindo o único título de crédito hábil para documentar uma operação faturada de compra e venda ou de prestação de serviços.

Todavia, é sabido que, usualmente, há apenas a emissão de notas fiscais/fatura, sem necessariamente ocorrer a emissão de duplicatas. As informações para realização do pagamento são inseridas, nesses casos, na própria fatura. Mais comumente, ainda, vemos que muitos empresários e prestadores de serviços optam pela emissão de avisos bancários de cobrança, os conhecidos boletos.

Esse meio de cobrança por boleto é amplamente empregado na economia brasileira, por se revelar bastante eficaz para a gestão dos recebíveis. Em síntese, o credor preenche um formulário virtual ao banco, com os dados que constariam da duplicata, ensejando a emissão do boleto a ser remetido ao devedor pela instituição financeira. Se não ocorrer o pagamento do valor na data de vencimento, o banco, mediante autorização prévia do credor, encaminha diretamente o boleto para protesto por indicação (protesto que decorre da falta de aceite da duplicata, da sua devolução ou da falta de pagamento pelo devedor).

Essa circunstância de protesto baseada em boleto foi motivo de muita discussão no âmbito judicial. A ausência da emissão da duplicata, ainda que posterior à emissão da fatura correspondente, era um cenário de risco ao vendedor ou prestador de serviço. Parte dos juízes consideravam que as cobranças não podiam se fundamentar em boletos bancários ou tampouco apenas nas notas fiscais/faturas. Subsistia assim a necessidade da emissão formal da duplicata, mesmo que os boletos tivessem todos os dados exigíveis para esse título de crédito. Os credores acabavam, inúmeras vezes, vencidos nas ações cautelares, nas ordinárias de cancelamento e nas ações de execução.

A discussão adquiriu novos contornos a partir da promulgação com o art. 8º, da Lei nº 9.492/1997[ii], relativa aos sistemas de protestos de títulos, e também com o advento do Código Civil, de 2002[iii]. A legislação mais moderna passou a admitir títulos de crédito eletrônicos, inclusive hábeis a protesto.

Nesse contexto, passou-se a defender que os boletos bancários correspondiam a duplicatas virtuais, dispensando-se, assim, a exigência da duplicata em papel e a necessidade de assinatura nos boletos bancários. O novo entendimento sobre duplicatas virtuais foi submetido ao Poder Judiciário, tendo o Superior Tribunal de Justiça, em 2011, decidido:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.

  1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
  2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
  3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 12/04/2011)

No referido julgado, considerou-se que “se (…) o boleto bancário que serviu de indicativo para o protesto (i) retratar fielmente os elementos da duplicata virtual, (ii) estiver acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou da prestação dos serviços e (iii) não tiver seu aceite justificadamente recusado pelo sacado, passa a constituir título executivo extrajudicial, nos termos do art. 586[iv] do CPC”.

Na linha de evolução legislativa das duplicatas, embora já reconhecidas pelo Judiciário como duplicatas virtuais, temos agora o Projeto de Lei (PL) que trata dessas mesmas duplicatas, mas nominando-as como “eletrônicas”. A proposição, de iniciativa do Deputado Júlio Lopes (PP-RJ), visa regulamentar as transmissões, via internet, dos dados da duplicata virtual aos bancos e a respectiva cobrança.

O Projeto tem amplo apoio da equipe econômica do governo federal, pois é considerado um meio para facilitar a rotina dos empresários que utilizam corriqueiramente esses títulos de crédito. Segundo dados do Banco Central, o desconto de duplicatas movimentou cerca de R$ 60 bilhões de operações de crédito, no País, em março[v].

Nesse contexto, como consta na justificação do PL, um sistema único eletrônico de registro das duplicatas diminuirá as emissões com “dados incorretos que acarretam danos aos devedores”. Além disso, possibilitará a “diminuição expressiva das chamadas ‘duplicatas frias’ em circulação, que são documentos que não contam com o necessário suporte em efetivas transações de bens ou serviços”.

No texto original, previu-se a criação de um sistema eletrônico de informações de duplicatas que seria gerido por entidades autorizadas pelo Banco Central. A cobrança judicial da duplicata inadimplida emitida sob a forma escritural ou objeto de registro ou depósito centralizado independeria de protesto em qualquer dos casos tradados na Lei nº 5.474/1968. Nesse caso, os cartórios de protestos seriam atingidos em cheio pela mudança, o que gerou grande resistência.

A redação final do PL aprovada pela Câmara dos Deputados e que segue, agora, para apreciação do Senado, retira a participação do Banco Central nesse novo sistema nacional de registro de duplicatas. Propõe-se a instituição de uma Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos que será alimentada por informações geradas pelas entidades de escrituração de duplicatas escriturais (embora não esteja dito no PL, é de se entender que venham a ser os próprios cartórios de protestos).


notas de rodapé

[i] GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 240.

[ii] Art. 8º. (…).

Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.

[iii] Art. 889. (…).

§ 3º. O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

[iv] Redação equivalente ao conteúdo do art. 783, do atual Código de Processo Civil.

[v] Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/05/cartorios-e-tj-resistem-a-duplicata-eletronica.shtml, acesso em 25/06/2018.

 

Importação de mercadorias e greve do serviço público

Por Flávio Zanetti de Oliveira

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira atua no setor tributário do Prolik.

A greve é um direito com assento constitucional, tanto para os trabalhadores da iniciativa privada (artigo 9º), quanto para os servidores públicos (artigo 37, inciso VII). Por meio dela, expressam seus anseios e necessidades, sejam elas de melhores condições de trabalho, sejam de remuneração ou de outros direitos e garantias.

Todavia, tal direito há de ser exercido com a observância a certos limites, a fim de que a população não fique prejudicada, especialmente em serviços de natureza essencial, como são os de saúde, assistência social, dentre outros.

Muito comum é a realização de greves ou de movimentos de paralisação informais (operações tartaruga) no serviço público federal, em que os auditores da Secretaria da Receita Federal deixam de atuar em suas funções ou as realizam de ritmo muito mais lento do que o normal, acarretando dificuldades e problemas aos contribuintes que necessitam dos mais diversos serviços, como a regularização de sua situação, a emissão de certidões de regularidade fiscal, muitas vezes indispensáveis para o regular exercício de suas atividades.

Dentre as situações afetadas por tais movimentos paredistas, encontra-se a atuação dos auditores da Receita nos portos e aeroportos do país, uma vez que eles são responsáveis pelo exame, conferência e liberação de mercadorias importadas, após o seu registro.

Decorre daí que o direito de greve constitucionalmente assegurado não pode prejudicar as atividades dos particulares, em função do princípio da continuidade dos serviços públicos, já que não há como se negar a essencialidade do serviço público para o desembaraço aduaneiro.

Referido princípio decorre da interpretação conjunta dos arts. 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal (“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre: (…) IV – a obrigação de manter serviço adequado) e 5º, inciso LIV, também da Constituição (“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”).

Em termos de tempo para o exercício da atividade estatal como a que se trata (liberação de mercadorias), havendo um estado de descontinuidade do serviço público e inobservância do prazo que seria razoável para o exame, o artigo 24 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece ser ele de 5 dias (“Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior”).

De há muito tempo, nossos Tribunais vêm dando respaldo aos contribuintes em seu direito ao exame e liberação de mercadorias, afetadas por greve no serviço público:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO INTERROMPIDO. OPERAÇÃO-PADRÃO DOS SERVIDORES DA RECEITA FEDERAL. MOVIMENTO PAREDISTA. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO DESPACHO ADUANEIRO.

  1. O exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos, não obstante se tratar de direito assegurado pela Constituição, não pode constituir obstáculo à continuidade do serviço público.
  2. O administrado tem direito líquido e certo de obter do Estado a prestação do serviço público contínuo, adequado e eficaz, o qual não pode ser frustrado ao fundamento da existência de movimento grevista dos servidores públicos.
  3. Ainda que não interrompido totalmente o desembaraço, o fato causa prejuízo às empresas que necessitam dos produtos para o desenvolvimento de suas atividades, merecendo proteção judicial.
  4. Inexistindo prazo específico para o desembaraço aduaneiro, deve ser observado o prazo de oito dias, estabelecido para execução de atos no âmbito do processo administrativo fiscal pelo art. 4º do Decreto 70.235, de 1972.”

(TRF4 5077465-32.2016.4.04.7100, 1ª Turma, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017) – destaca-se

“TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO DESPACHO ADUANEIRO. Canal de conferência aduaneira. MOVIMENTO GREVISTA. EXCESSO DE PRAZO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

  1. Inexistindo prazo específico para o desembaraço aduaneiro, consolidou-se o entendimento jurisprudencial no sentido  de que deve ser observado, para tal fim, o prazo de  oito dias de que trata o art. 4º do Decreto n. 70.235/1972, estabelecido  para a execução  de atos no âmbito do procedimento administrativo fiscal.
  2. O direito de greve dos servidores públicos, embora garantido pela Constituição Federal, não pode frustrar ao administrado a prestação de serviço público contínuo, adequado e eficaz, razão pela qual o movimento paredista dos servidores da Receita Federal do Brasil deve manter, ainda que de forma restrita, os serviços essenciais e inadiáveis à atividade produtiva das empresas com as quais se relaciona.”

(TRF4 5076865-11.2016.4.04.7100, 1ª Turma, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 13/11/2017) – destaca-se

O prazo na locação residencial

Por Paulo Roberto Narezi

O advogado Paulo Roberto Narezi atua no setor Cível do Prolik.

Muito já se sabe sobre os prazos na locação não residencial, e suas consequências, tanto para locador como locatário. São exemplos a aquisição do direito à renovação da locação, por parte do locatário, e a possibilidade do exercício da denúncia vazia, por parte do locador.

Algumas regras, entretanto, são diferentes na locação residencial. Essa modalidade de locação cresceu muito nos últimos anos, pelo aumento da disponibilidade de imóveis residenciais no mercado, e também pelo crescimento do número de investidores que passaram a optar pela escolha do imóvel residencial para locação.

Mas a locação residencial, apesar de maciça, possui particularidades em relação ao prazo, que alguns contratantes (locadores e locatários) não conhecem ou, mesmo conhecendo, não sabem o porquê.

Umas das perguntas mais comuns, feita especialmente por locatários, versa sobre a razão da fixação usual do  prazo da locação  de 30 (trinta) meses, se o próprio locatário deseja prazo de apenas 12, 18, ou 24 meses.

Pois bem. A Lei 8.245/1991, que disciplina a locação de imóvel urbano, tanto residencial como comercial, tem na Seção I do Capítulo II, as regras que devem nortear as locações residenciais.

São dois artigos apenas. O 46 e o 47.

O artigo 46 possui a seguinte redação:

“Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

§1° Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.

§2° Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação.”

Em resumo, o dispositivo acima tem a seguinte consequência: se a locação residencial tiver o prazo mínimo de 30 (trinta) meses, findo esse prazo o locador pode retomar o imóvel do locatário, ou manter a locação por prazo indeterminado, situação em que poderá pedir a devolução do imóvel a qualquer tempo, a partir de então. É a chamada denúncia vazia, ou seja, retomada sem necessidade de justificativas.

Vale ressaltar que as demais condições contratuais, em casos de prorrogação por prazo indeterminado, ficam inalteradas, tanto na locação residencial como na não residencial.

Para responder a pergunta frequentemente feita, anterior, sobre o porquê do prazo da locação em casos específicos ser de 30 (trinta) meses, se o próprio locatário deseja prazo de apenas 12, 18, ou 24 meses, transcreve-se, abaixo, a regra do artigo 47:

“Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel:

I – …………………..;

II – ………………….;

III – se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;

IV – ………………..;

V – se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

………………………….”

A redação dos incisos I, II e IV do artigo foi suprimida da transcrição, pois eles tratam de situações em que a retomada do imóvel se dá por acordo, infrações contratuais, como o inadimplemento, para realização de benfeitorias urgentes determinadas pelo Poder Público, em decorrência da extinção do contrato de trabalho do locatário com o locador, e se o imóvel for pedido para demolição e nova edificação.

E as regras dos Parágrafos Primeiro e Segundo foram suprimidas pois estão relacionadas aos requisitos para a retomada para uso próprio, prevista no inciso III, que é clara sobre a sua possiblidade, dispensando maior interpretação nesse momento.

A regra do inciso V, de extrema importância nas locações residenciais, é justamente a resposta para a pergunta feita.

É que, não se enquadrando a locação residencial, firmada por prazo inferior a 30 meses, em qualquer das situações previstas nos demais incisos, que permitem a retomada do imóvel pelo locador, este terá que aguardar o prazo de 5 (cinco) anos para retomar o imóvel do inquilino.

Então, a melhor alternativa para as locações residenciais é disponibilizar o imóvel por pelo menos 30 (trinta) meses ao inquilino, ainda que não se queira este prazo, de tal modo que, ao término deste, o locador possa reaver o imóvel, do que contratar a locação por prazo inferior a 30 meses, mas ter a possibilidade de reaver o bem apenas após o transcurso de 5 (cinco) anos do início da locação, ressalvadas, claro, as hipóteses motivadas de retomada, previstas nos demais incisos.

E a segunda pergunta é: por que essa regra estranha na lei?

Porque a lei de locações tem como princípio assegurar os direitos dos locatários, cuja situação se torna ainda mais importante por se tratar de locação residencial, onde o locatário se instalará com sua família. A imposição de um prazo mínimo de 30 (trinta) meses visa a garantir estabilidade, desde que em dia com suas obrigações, e traz segurança e certeza sobre uma “estada” mínima e razoável no imóvel.

Essa é a razão também de, na maioria das locações residenciais, haver previsão de que a multa por devolução antecipada do imóvel, por parte do locatário, só é devida e calculada caso a devolução ocorra dentro dos 12 (doze) primeiros meses.

A intenção das partes, tanto locador como locatário, pode ser uma locação de 12 (doze) meses apenas. Mas, em razão da garantia que a lei assegura ao inquilino, de ficar 5 (cinco) anos, em tal hipótese, caso não desocupe voluntariamente o imóvel, faz com que o locador prefira, via de regra, prazo de vigência contratual de 30 (trinta) meses.

Em resumo, é melhor 30 (trinta) meses do que 5 (cinco) anos, caso o locatário não cumpra o compromisso verbal de ficar apenas 12 (doze) meses.

Planejamento tributário e os seus limites

Por Heloisa Guarita Souza

A advogada Heloísa Guarita Souza atua no setor tributário do Prolik.

É da essência das empresas buscarem, sempre, o melhor resultado possível, seja pela otimização das suas atividades, seja pela redução de custos, seja por um planejamento tributário.

Planejamento tributário, em essência, é a economia lícita de tributos; a opção do contribuinte, diante de duas ou mais possibilidades, de procedimento legalmente autorizado, que conduzirá a um resultado menos oneroso tributariamente. Nada obsta, pois, que o contribuinte, diante de tal panorama, opte pelo procedimento que lhe for financeiramente menos pesado.

Por meio do planejamento tributário, identificado pela doutrina como elisão ou elusão fiscal, evita-se a ocorrência do fato gerador, ou reduz-se o montante do tributo devido, por meios lícitos e possíveis. Tais procedimentos são anteriores à materialização da hipótese de incidência tributária (ou seja, antes da ocorrência do fato gerador). Procedimentos devem ser lícitos, conforme o direito, e reais, concretos, efetivos. Está-se, assim, diante de um negócio jurídico legal, ou seja, aquele existente, válido e eficaz.

No outro extremo está a figura da evasão fiscal, que se caracteriza por uma conduta ilícita do contribuinte; pela adoção de um roteiro de procedimento ilegal. Nessa hipótese, o contribuinte realiza o fato gerador originário da obrigação tributária, mas, por uma conduta ilícita desvia-se do pagamento do tributo.

Segundo Antônio Roberto Sampaio Dória, a evasão fiscal caracteriza-se como a “ação consciente e voluntária do indivíduo tendente a, por meios ilícitos, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo efetivamente devido.” (“Elisão e Evasão Fiscal”, Editora Bushatsky, SP, 1977, pag. 37)

A evasão fiscal se materializa pela ocorrência de simulação, fraude à lei (não confundir com fraude à lei tributária) ou abuso de direito.

Para fins de identificar a presença de alguma dessas figuras jurídicas ou se a hipótese é de um verdadeiro, lícito e legítimo planejamento tributário, é necessária atenção, caso a caso, aos detalhes, à forma e aos passos que foram seguidos, para a realização dos negócios jurídicos ensejadores da caracterização de uma elisão ou evasão tributária e, ainda, aos objetivos do ato ou negócio jurídico que se pretende realizar.

Deve haver igualdade, equivalência entre os conteúdos e as formas dos atos lícitos praticados, devendo, também, ser observada a sua transparência. O conteúdo prevalece sobre a forma do ato jurídico, portanto.

Agora, resta a questão: como se prova, se identifica, a evasão fiscal? A evasão não se prova, se presume, por meio da identificação de indícios de prova. Presunções essas relativas, que devem ser contrapostas pelo contribuinte. Ou seja, não se pode ignorar que há limites para o planejamento tributário. E limites rígidos, principalmente sob o olhar da Fiscalização.

Um desses elementos dos quais a fiscalização e os julgadores (essencialmente administrativos) se valem para a identificação da natureza jurídica do negócio/ato realizado, é a questão do “propósito negocial”, isto é, toda e qualquer alteração feita pelo contribuinte na sua estrutura operacional ou societária deve ter uma motivação do e para o negócio em si; vale dizer, não se admite que o único e último objetivo do planejamento tributário seja a economia tributária (por mais lícito que isso seja).

É verdade que não há respaldo legal para esse pressuposto usado largamente pelas Fiscalizações e pelos próprios julgadores, porém, é este o entendimento hoje prevalente.

A relevância do chamado “propósito negocial”, no momento atual, na análise dos planejamentos tributários, pode ser identificada, exemplificativamente, a partir do seguinte precedente administrativo:

“SIMULAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO – Se o conjunto probatório evidencia que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda), caracteriza-se a simulação, cujo elemento principal não é a ocultação do objetivo real, mas sim a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto.

OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA – O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA – O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário.” (Conselho de Contribuintes da União, Acórdão nº 104-21.675)

Dentro desse contexto do que é ou não planejamento tributário e da caracterização de outros motivos para uma reestruturação operacional, merece destaque uma recentíssima decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Nesse caso concreto, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil considerou ser uma simulação o fato de duas pessoas jurídicas, com os mesmos sócios, compartilharem a mesma estrutura organizacional e realizarem (teoricamente) o mesmo negócio. Em consequência, desqualificou o lucro presumido pelo qual ambas pagavam o IRPJ e CSLL e o recalcularam para lucro real, lançando as respectivas diferenças.

Porém, a exigência foi desconstituída já em primeira instância, quando do seu primeiro julgamento, o que foi confirmado pelo CARF, uma vez que restou comprovado, na defesa das empresas, que todos os procedimentos e forma de agir das empresas guardavam pertinência com as regras do mercado de que faziam parte e que as atividades de ambas as empresas ocorriam, de fato e de direito. São muito relevantes as considerações feitas pelo Conselheiro Relator, no CARF, ao examinar o recurso de ofício (recurso necessário):

“Penso que a Fiscalização utilizou-se de uma interpretação equivocada dos fatos, quando concluiu pela inexistência de dois negócios, distintos e autônomos, vez que, embora sejam gerenciados pelas mesmas pessoas, encontro nos autos provas de que há entre elas independência operacional, laboral, patrimonial e técnica, e não apenas a independência formal.” (Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza – Relator)

Ao final, a conclusão da Turma Julgadora (1ª Seção, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária) está consolidada na seguinte ementa:

“O direito de se auto-organizar autoriza a constituição de sociedades pelos mesmos sócios, que tenham por escopo atividades similares, complementares ou mesmo distintas. Se corretamente constituídas e operadas, afasta-se o entendimento de que se trata de mera simulação. Para que determinada operação seja considerada simulada, devem ser consideradas as características do caso concreto, demonstradas através de provas.”

(Acórdão 1301-002.921, de 09.04.2018)

Portanto, trata-se de uma clara demonstração de que, em se tratando de planejamento tributário, a essência prevalece sobre a forma e que cada caso deve ser examinado a partir de suas particularidades intrínsecas. Por mais que haja uma conceituação ampla e geral do que seja planejamento tributário e de como é possível a sua materialização, a essência do caso concreto é essencial para o seu efetivo reconhecimento.