O compartilhamento de dados e o direito à intimidade

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a Constituição Federal de 1988 são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Evidentemente, esses conceitos são permeados de um certo caráter ético-filosófico, e, como tal, devem ser adequados ao tempo e à realidade em que se insere determinado fato ou acontecimento.

Entretanto, via de regra, o direito à privacidade e à intimidade diz respeito à certa reserva de anonimato que se confere ao cidadão, a fim de poder preservar do alheio determinados fatos e acontecimentos. Seria, ainda em linhas gerais, o direito a fruir da solidão; a ficar em paz, longe do conhecimento dos outros; a, em dados momentos e situações, estar apartado de qualquer grupo.

Esses direitos dizem respeito à reclusão; a não emprestar publicidade a determinados fatos (ou informações) de sua existência, sejam elas desabonadoras ou não.

Outra característica desses direitos é que são absolutos. Não podem ser renunciados pelo seu titular. É possível que sofram limitações, pelo próprio titular, ou pelo interesse público, desde que, em ambos os casos, não atente à essência do direito em si.

Dada a amplitude natural desses conceitos, diversas situações já foram objeto de discussão judicial ao longo das últimas décadas envolvendo esses direitos individuais constitucionalmente garantidos, o que demonstra, como já dito, o cunho contextual que os reveste.

Dentre muitos, apenas para exemplificar a complexidade do tema, cita-se a questão da realização da prova técnica mediante o exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade, e se o investigado podia recursar-se a submeter-se ao exame, após determinação judicial neste sentido. Nessa conjuntura, uma vez que o Juízo determinava que se fizesse o exame de DNA, era necessário que o investigado fornecesse seu material genético para as averiguações.

Porém, contida na inviolabilidade da intimidade está a intangibilidade do próprio corpo. E de fato o direito à intimidade permite que alguém se recuse a fornecer seu material genético (sangue, saliva, cabelo, etc.) para tal fim.

O Judiciário, todavia, resolveu o impasse, com o entendimento de que em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa (que pode ser contrariada por outras provas) de paternidade.

Posteriormente, o Poder Legislativo consolidou esse entendimento, mediante dispositivo do Código Civil em vigor, cujos artigos 231 e 232 têm redação no sentido de que aquele que se nega a submeter-se à produção de prova médica (genética, neste caso) não pode se beneficiar desta recusa. E que a recusa supre a prova não realizada.

Exemplificada a dimensão que podem assumir esses direitos, a ponto de permitir que alguém se negue a cumprir uma ordem judicial que o contrarie, ainda que haja consequências desfavoráveis, cabe trazer outra conotação que se empresta a essas garantias constitucionais, no que se refere ao gerenciamento dos dados pessoais de cada indivíduo.

Mais especificamente, em virtude do avanço tecnológico e da globalização, surge a questão dos bancos de dados, cujo recolhimento, utilização e repasse das informações começam, de forma mais veemente, a permear os debates jurídicos.

Além da previsão constitucional até aqui tratada, sobre a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, de modo mais particular, os bancos de dados pessoais, que em algumas medidas estão sob o manto de aplicação e interpretação desses direitos, possuem previsão específica no Brasil desde o ano de 1990, quando o Código de Defesa do Consumidor já trazia norma no sentido de que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Isso, especificamente aos cadastros de inadimplentes (Serasa e SPC, por exemplo), em que o interesse público legitima a divulgação da inadimplência, visando a proteção do próprio mercado de consumo. Porém, o conhecimento do cidadão apontado é tido como necessário.

De outro lado, a mera coleta, armazenamento e compartilhamento de dados, dependeria de consentimento informado, por parte do cidadão, a exemplo do que consta na lei 12.414/11, do chamado banco positivo de crédito, pela qual é direito do cadastrado ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento (art. 5º, V) e, ainda, o compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada (art. 9º).

Por sua vez, mais recentemente, em 2014, o marco civil da internet, também sobre o assunto relativo ao trato de informações pessoais, traz um capítulo inteiro pelo qual disciplina, exemplificativamente, que, salvo por ordem judicial, aos usuários da internet são assegurados o direito à inviolabilidade e proteção da intimidade, vida privada, bem como o sigilo sobre o fluxo e armazenamento de suas comunicações, além do consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais.

E esta, a princípio, é a tônica para todos os bancos de dados cadastrais que se instituam.

De outro lado, a atualidade do tema se revela no julgamento havido pelo Superior Tribunal de Justiça, no último dia 10 de outubro, que analisou a legalidade de cláusula contratual inserta em contrato de prestação de serviços de emissão, utilização e administração de cartão de crédito que autorizava o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras, assim como com entidades mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores.

A decisão (RESP 1.348.532/SP) foi unânime em reconhecer que a cláusula era abusiva e ilegal, desrespeitando os princípios da confiança e transparência, especialmente porque não era facultado ao consumidor discordar do compartilhamento de suas informações.

Registre-se que a miríade de informações individuais é bastante ampla desde o número de documentos de identificação, endereços, passando por dados financeiros, raciais, étnicos; convicções políticas, filosóficas, religiosas e outros referentes à saúde, genética e biométricos. Daí a importância da reflexão ora proposta.

A problemática da tributação dos atos ilícitos continua em pauta

Por Matheus Monteiro Morosini

O advogado Matheus Monteiro Morosini atua no setor tributário do Prolik.

A problemática da tributação dos atos ilícitos tem causado grandes discussões, dada a sua atualidade, e em virtude da complexidade de que se reveste o tema. Ele envolve mais do que uma questão meramente conceitual, mas sim um desafio para a própria aplicação do Direito, principalmente no que diz respeito à técnica de configuração da norma de incidência tributária.

Diariamente, os meios de comunicação noticiam o cometimento de inúmeros crimes, sendo possível dizer que cada vez é maior o número de pessoas que infringem a lei pelas denominadas condutas ilícitas, e, no desenvolvimento de suas atividades criminosas, acabam por movimentar vultuosas quantias de dinheiro. Por razões óbvias, elas não são declaradas ao Fisco, tampouco incluídas nas bases de cálculos dos tributos devidos pelos infratores. E, se declaradas, com certeza o são mediante prestação de informações falsas, ocultando-se a sua origem.

A famosa Operação Lava Jato traz à tona essa temática e chama a atenção pelo absurdo montante movimentado pela corrupção que assola nosso país.

É justamente nesse contexto que se desenvolve a questão ora levantada, sobre a possibilidade de ser tributado esse tipo de rendimento, obtido de forma ilícita.

Não obstante há muito tempo a doutrina venha discutindo o assunto, é certo que está longe de se chegar a um consenso, à unanimidade. Com efeito, vários são os autores que se posicionam no sentido de não admitir a tributação das atividades ilícitas (como Alfredo Augusto Becker, Aliomar Baleeiro, Geraldo Ataliba e a espanhola Silvina Bacigalupo, entre outros). Contudo, não fica para trás o rol daqueles que são favoráveis à referida imposição fiscal (a exemplo de Amílcar Falcão, Dino Jarach, Fábio Fanucchi, Rubens Gomes de Souza, José Eduardo Soares de Melo e Zelmo Denari).

Aqueles que defendem a tributação das atividades ilícitas, o fazem, basicamente, sob as seguintes premissas: (i) basta a manifestação de riqueza nova para sujeitar o contribuinte à tributação – Princípio da Capacidade Contributiva; (ii) violação ao Princípio da Igualdade, já que não se tributar as atividades ilícitas e o fazer em relação às atividades lícitas beneficiaria os desonestos, em evidente detrimento dos contribuintes cumpridores das leis; e (iii) os proventos auferidos com as atividades delituosas podem integrar a materialidade da regra-matriz de incidência tributária, eis que a origem da renda, legal ou não, pouco importa para fins de tributação – Princípio da Abstração da Ilicitude, art. 118 do Código Tributário Nacional.

Já os que sustentam a impossibilidade da tributação das atividades ilícitas partem de diversos outros argumentos, assim sintetizados: (i) sob o prisma da moral, o Estado não pode atuar como cúmplice dos infratores, repartindo com estes os frutos de seus delitos; (ii) há incompatibilidade entre tributo e sanção, sendo que a aplicação de ambos sobre o mesmo fato jurídico, representa um verdadeiro “bis in idem”; (iii) por força da unidade do Sistema Jurídico, o qual não contempla contradições, seria equivocado atribuir ao tributo o caráter de sanção, que deve ser analisada e apreciada no campo do Direito Penal, e não do Direito Tributário; (iv) como aos cidadãos foi assegurada a garantia constitucional de não fazer prova contra si mesmo, evitando a auto incriminação do infrator, os rendimentos oriundos de atos ilícitos não estariam sujeitos a serem informados para o Fisco; e (v) o Sistema Tributário limita a aplicação do disposto no artigo 118 do Código Tributário Nacional aos fatos plenamente admitidos pelo Direito, não recaindo a sua incidência sobre fatos refutados pelo próprio ordenamento.

Como resumidamente demonstrado, a tributação das atividades ilícitas é um dos problemas que têm sido amplamente debatidos pelos juristas ao longo dos anos, estando longe de uma solução incontroversa, face à complexidade que lhe é inerente.

Mais do que nunca, em face do infeliz contexto econômico e de corrupção em que vivemos, o tema merece profunda reflexão pelos operadores do direito.

Saliente-se que, no campo jurisprudencial embora não se possa afirmar que haja consolidação do entendimento pela viabilidade da tributação dos atos ilícitos, as pesquisas efetuadas pelos principais tribunais demonstram a prevalência pelo entendimento de que, para fins tributários, não importa a origem dos recursos que lhe dão base.

De fato, a jurisprudência evoluiu (ou regrediu, dependendo da posição que se comungue) no sentido de considerar irrelevante, para fins de tributação, a origem dos rendimentos, bastando o seu recebimento pelo contribuinte.

Embora as primeiras manifestações do Judiciário, oriundas do extinto Tribunal Federal de Recursos, adotassem a linha de argumentação contrária à tributação dos frutos de atividades criminosas (recursos cujo objeto consistia em discutir a incidência do imposto de renda sobre o rendimento obtido com jogos de azar/jogo do bicho – cf. Revista de Direito Administrativo nº 22), desde meados de 1998, passou-se a defender majoritariamente que da regra-matriz dos tributos deve ser abstraída a ilicitude do fato que tenha gerado o rendimento, impondo-se, por conseguinte, a obrigação tributária (STJ: HC nº 7.444/RS, 5ª Turma, DJU de 26/06/1998; REsp nº 182.563/RJ, 5ª Turma, DJU de 23/11/1998 – STF: HC nº 77.530/RS, 1ª Turma, DJU de 18/09/1998).

Depois de algum tempo sem debate sobre o assunto, no final de 2007, a temática voltou à pauta do Superior Tribunal de Justiça, que ratificou o seu posicionamento, afirmando ser possível a tributação sobre rendimentos ilicitamente obtidos, seja a infração de natureza civil ou penal. Trata-se do julgamento levado a efeito no âmbito do Habeas Corpus nº 83.292/SP, relator o Ministro Félix Fischer, cujo acórdão, publicado no DJU de 18/02/2008.

Mais recentemente, o posicionamento tem passado por temperanças pela 1ª Seção da Corte Superior, que, apesar de aplicar a regra do artigo 118 do Código Tributário Nacional, tem examinado as particularidades de cada situação para decidir pela tributação ou não dos frutos das atividades ilícitas. Exemplo disso são os seguintes acórdãos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO FATO GERADOR. DEVOLUÇÃO. VALORES. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO. ITBI. (…) 2. O art. 118, I, do CTN não pode ser interpretado de forma insulada, porquanto pode trazer sérias contradições aos demais dispositivos legais. O princípio do non olet, expresso no artigo citado, foi criado por Albert Hensel e Otmar Bühler e tem como escopo permitir a tributação das atividades ilícitas. Irrelevante, portanto, para a determinação do fato gerador, a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes. 3. No caso sub judice, houve a declaração de nulidade do negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, sem que houvesse dolo do recorrido, tendo-se desfeito o fato gerador do ITBI. Desse modo, nada mais justo que o restabelecimento do status quo ante, para que não haja enriquecimento ilícito do Estado. Na hipótese dos autos trata da declaração de nulidade do próprio fato que gerou a exação, o que não originou benefício econômico para a parte. 4. Recurso Especial não provido.”
(REsp 1493162/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 19/12/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. COBRANÇA DA EXAÇÃO. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA INEXISTENTE. (…) 3. Embora a regra de tributação possa atingir o produto patrimonial de uma atividade ilícita, ela não pode tomar como hipótese para a incidência do tributo uma atividade ilícita. Ou seja, se o ato ou negócio ilícito for subjacente à norma de tributação – estiver na periferia da regra de incidência –, surgirá a obrigação tributária com todas as consequências que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que o ato ou negócio ilícito figure como elemento essencial da norma de tributação. 4. ‘Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deve ser tributada, já que o que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de importação, já que ‘importar mercadorias’ é elemento essencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso concreto’ (REsp 984.607/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 05/11/2008)”
(REsp 1467306/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região destacamos a seguinte decisão:

“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RENDA ILÍCITA. NON OLET. OMISSÃO NA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. JUSTA CAUSA. Conforme orientação jurisprudencial, é possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita (princípio jurídico-tributário “pecunia non olet”). Desse modo, havendo omissão na declaração de rendas, mesmo de origem ilícita, tendo como conseqüência a supressão de tributo (imposto de renda de pessoa física), incide a norma incriminadora do artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Precedentes dos Tribunais Superiores e deste Regional. Presentes indícios de autoria e materialidade, inclusive com o lançamento definitivo do tributo pela autoridade fiscal, há justa causa para a persecução penal.”
(TRF4 5012303-37.2014.4.04.7205, SÉTIMA TURMA, Relator RODRIGO KRAVETZ, juntado aos autos em 21/07/2016)

Como se extrai, o tema está vivo e atual, merecendo maior aprofundamento e estudo por parte dos operadores do Direito Tributário, ao efeito de que, a partir da interpretação legal mais adequada, não seja deturpada a estrutura da norma jurídica de incidência, garantindo aos contribuintes a adequada tributação dos seus rendimentos.

Convenções internacionais prevalecem sobre o CDC no extravio de bagagem em voos internacionais

 Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

A Convenção de Montreal foi celebrada em 1999 para unificar as regras relativas ao transporte aéreo internacional, tendo sido retificada pelo Brasil no ano de 2006, por meio do Decreto Presidencial n.º 5.910.

Apesar de vigorar no país há mais de dez anos, a sua aplicação frente aos casos de destruição, extravio ou avaria de bagagem em voos internacionais foi obstada pela jurisprudência pátria, que considerava que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) deveria reger tais relações jurídicas.

Contudo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal alterou o entendimento até então pacífico, ao decidir que as convenções internacionais têm prevalência sobre a legislação consumerista, já que o artigo 178, da Constituição Federal, prevê que o transporte aéreo internacional deve observar os acordos firmados pela União, como garantia do Princípio da Reciprocidade.

Nesse cenário, ganha importância o entendimento das normas previstas pela Convenção de Montreal, que sucedeu a Convenção de Varsóvia e limita a responsabilidade do transportador aéreo, além de estabelecer um prazo prescricional menor frente ao CDC.

A partir de agora, as indenizações por danos materiais estão restritas ao valor de 1000 Direitos Especiais de Saque por passageiro, ativo emitido pelo Fundo Monetário Internacional, que equivale à quantia aproximada de R$ 4.428,00 (quatro mil quatrocentos e vinte e oito reais), a depender da variação cambial do dia.

As companhias aéreas só responderão por importâncias maiores do que a citada na hipótese de o passageiro ter realizado uma Declaração Especial do valor da bagagem, pagando, inclusive, uma taxa suplementar pelo serviço.

É importante ressaltar que o passageiro deve despachar a bagagem de forma registrada, já que para aquelas que não são informadas ao transportador aéreo, a indenização só será concedida mediante a comprovação de culpa deste e de seus prepostos.

Nos casos de atrasos no transporte aéreo de passageiros e na entrega da bagagem ou carga, o transportador não será responsabilizado pela ocorrência de danos se comprovar que adotou todas as medidas razoavelmente necessárias para a sua ocorrência.

O prazo para obter as indenizações por danos materiais e morais é o de dois anos, contados a partir da data de chegada ao destino, do dia em que a aeronave deveria ter chegado, ou o da interrupção do transporte. Tal prazo prescricional (perda do direito de ação) é menor do que o de cinco anos previsto pelo CDC, que deixará de ser aplicado.

Outro pedido comumente identificado nas ações de indenizações propostas pelos consumidores, o da condenação exemplar ou punitiva, também é expressamente vedado pela Convenção de Montreal. A pretensão punitiva tem a função de balizar o valor da compensação a ser concedido pelo Magistrado, normalmente para majorá-la, como forma de servir de exemplo e desestímulo àquele que viola os direitos dos passageiros.

As indenizações por danos morais decorrentes do extravio das bagagens continuarão a ser regidas pelo CDC, apesar de existir certa dúvida acerca do seu tratamento frente à Convenção de Montreal, isto porque caberá aos Tribunais decidir acerca da extensão da limitação de responsabilidade aqui retratada.

Com a alteração de um entendimento consolidado sobre a matéria, que sempre foi analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, levará algum tempo para que a Convenção de Montreal seja bem compreendida e aplicada na prática, tendo em vista que até mesmo a sua tradução para o português, feita de maneira truncada, pode dificultar o entendimento daqueles que utilizam o serviço aéreo internacional.

ITR: critérios formais para fins de isenção

por Janaina Baggio

A advogada Janaina Baggio atua no setor tributário do Prolik.

O Imposto Territorial Rural (ITR) possui importante função extrafiscal, enquanto instrumento de política fiscal que não se limita à função arrecadatória, assumindo também a característica de condicionar/estimular comportamentos voltados à regularização fundiária e ao uso ecologicamente adequado da propriedade, para fins de cumprimento da sua função social.

Um dos exemplos da finalidade extrafiscal, voltada à proteção ambiental, encontra-se refletido nas Leis nºs 8.171/91, a chamada “Lei de Política Agrícola” e 9.393/96, conhecida como “Lei do ITR”, que estabelecem regra de isenção do imposto para diversas áreas consideradas de preservação ambiental, classificadas como sendo de preservação permanente, reserva legal, de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, dentre outras.

A rigor, para fins de isenção, será determinante a forma como a área é declarada pelo proprietário na correspondente Declaração do ITR, a qual contempla campo próprio para preenchimento da “área não tributável”. Além disso, a Receita Federal do Brasil (RFB) impõe exigências formais que considera de indispensável atendimento. Uma delas é a de que o contribuinte informe, a cada exercício, em Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA, a área declarada como não tributável. A outra exigência é no sentido de que a matrícula do imóvel contenha averbação, dando conta da existência da área excluída da base de incidência do imposto. Ainda, o atendimento a tais requisitos deve ser contemporâneo à ocorrência do fato gerador do tributo, na linha da reiterada jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (vide Acórdão nº 9202-004.579 da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 2ª Turma, julgado em 24.11.16).

As exigências impostas pela RFB são, todavia, questionáveis, pois não podem se sobrepor ao direito propriamente dito, especialmente quando o contribuinte tem condições de comprovar a conformação das áreas isentas, na data exigida, através de outros meios. Some-se a isto, o fato de tais documentos possuírem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do direito.

No que se refere ao ADA, a obrigatoriedade de apresentação foi inclusive afastada para as áreas de preservação permanente, reserva legal e sob regime de servidão ambiental, pela Medida Provisória nº 2.166-67/01, que alterou o artigo 10, § 7º, da Lei nº 9.393/96. Embora a RFB não reconheça, a jurisprudência considera a regra aplicável a fatos anteriores, por ser mais benéfica ao contribuinte, conforme autoriza o artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN). Os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça também consideram prescindível a apresentação do ADA, quando o contribuinte disponha de outros meios para comprovar que a área declarada se enquadra na previsão legal de isenção. Nesse sentido, respectivamente, os acórdãos proferidos nos autos nº 5013986-46.2013.4.04.7205/SC e no Resp nº 1.313.058/PR.

No que tange à averbação na matrícula do imóvel, o entendimento tem se orientado no sentido de igualmente considerá-la meramente declaratória do direito, e não constitutiva. Quando se tratar de reserva legal, todavia, alguns precedentes consideram a formalidade indispensável, sob o fundamento de que é necessária a prévia delimitação da área pelo proprietário, o que não ocorre com as áreas de preservação permanente, por exemplo, cuja localização se dá a olho nu (vide acórdãos proferidos na Apelação Cível nº 5003830-95.2015.4.04.7118/RS e no EResp nº 1027051/SC).

O que se observa, na prática, é que o excessivo rigor da Administração na exigência das formalidades em apreço, constitui muitas vezes um entrave que anula ou torna quase inalcançável a fruição da regra isencional pelo contribuinte enquadrado na previsão legal, o que vai contra o propósito legislativo de incentivar comportamentos ecologicamente sustentáveis (princípio da extrafiscalidade), indo igualmente contra os demais princípios que regem a administração pública, especialmente o formalismo moderado, a proporcionalidade, a razoabilidade e a verdade material.

A evolução legislativa da pessoa jurídica como titular de Eireli – o novo entendimento

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Anos atrás, escrevemos sobre o advento da Lei nº 12.441, de 11/07/2011, que alterou o Código Civil com vistas a inaugurar, no Brasil, o uso do modelo da empresa individual de responsabilidade limitada – Eireli. Na época, destacamos que, embora ansiada, a promulgação da nova legislação não correspondeu a todas as expectativas do meio jurídico, sendo o texto considerado deficiente em vários aspectos. Essa situação persistiu por mais de cinco anos, ocasionando dificuldades para a adoção desse modelo por conta de interpretações legais emanadas pelos órgãos registrais. Esse era o caso, por exemplo, da possibilidade ou não de uma pessoa jurídica ser titular de Eireli.

Por força da lei acima mencionada, acresceu-se ao Código Civil o  artigo 980-A, pelo qual se estabelece que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social…”. Como se constata, não há especificação sobre o tipo de pessoa destacada, se natural ou jurídica, de maneira que, desde o princípio, muitos doutrinadores entenderam não haver limitações à titularidade de Eireli por pessoa jurídica. Esse posicionamento, todavia, não era pacífico.

Assim, em termos de evolução legislativa, o Projeto de Lei nº 4.605/2009 da Câmara dos Deputados (nº 18/2011 no Senado Federal), previa expressamente que a Eireli poderia ser constituída por um sócio, unicamente que fosse pessoa natural. Apesar disso, a leitura sistematizada do texto sancionado revela que essa restrição foi, em certo momento, suprimida ao longo da tramitação legislativa.

A despeito de não haver distinção na Lei vigente, o extinto Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, por meio da Instrução Normativa nº 117, de 22/11/2011, ao aprovar o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, no item 1.2.11, previu que “não pode ser titular de Eireli a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou por lei especial”.

Esse regramento quanto ao impedimento para ser titular foi integralmente reprisado no Manual de Registro de Eirelis, aprovado pela Instrução Normativa nº 10, de 05/12/2013, do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), órgão substitutivo ao DNRC. Tal manual estabelecia “normas que devem ser observadas pelas Juntas Comerciais e respectivos usuários dos serviços prestados por elas na prática de atos no Registro de Empresas referentes à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – Eireli”.

Nesse contexto, a despeito de jamais ter existido restrição legal no Código Civil, mas tão somente em manuais dos órgãos de registro de comércio, parte da doutrina comungava do entendimento de que apenas pessoa natural podia ser titular de Eireli. Esse posicionamento fora, inclusive, objeto do Enunciado nº 468 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, ocorrida em 2011 (“468 – Art. 980-A: A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”).

Com efeito, essa limitação sempre nos pareceu indevida, pois, além de expandir indevidamente o texto legal, não trazia quaisquer benefícios práticos ao empresariado. Em primeira análise, restava evidente que a restrição não havia prosperado, embora inicialmente pretendida pelo legislador. No mesmo sentido, como outrora advertido, vislumbrava-se, com relação ao projeto do novo Código Comercial (Projeto de Lei nº PL 1572/2011), seu caráter abrangente, o qual, apesar de não adotar o termo empresa individual de responsabilidade limitada, consagra a sociedade unipessoal sem distinguir sócio pessoa física do sócio pessoa jurídica. No artigo 192 do referido projeto, prevê-se, tão somente, que “a sociedade limitada será constituída por um ou mais sócios”.

Como sempre se defendeu, negar a titularidade de Eireli por pessoas jurídicas é negar a realidade, quando se permite que subsistam situações em que se formalizam contratos sociais de sociedades limitadas nas quais o efetivo controlador é uma sociedade e o sócio minoritário é mera figura decorativa nessa relação.

Ademais, se houvesse prejuízo efetivo em se ter uma sociedade sendo a única titular de outra sociedade, a figura da subsidiária integral, prevista no artigo 251, da Lei das Sociedades Anônimas, deveria ser abolida. Nessa esteira, está-se a admitir que uma pessoa jurídica seja a única titular de uma sociedade anônima, mas não de uma limitada da espécie Eireli. Nesse contexto, jamais se teve esse como o melhor entendimento.

A legislação societária das sociedades anônimas e das limitadas faz ainda outras distinções. Para a constituição de uma subsidiária integral, a legislação demanda, em essência, a opção pelo tipo societário (sociedade anônima) e que a única acionista seja sociedade nacional. Já para a Eireli, exige-se capital social mínimo equivalente a 100 (cem) salários mínimos e caso se pretenda que a titular seja uma pessoa jurídica é preciso recorrer ao Poder Judiciário. Além disso, há outra limitação prática para a escolha da Eireli.

Adicionalmente, destaca-se que uma sociedade pode ser titular de inúmeras subsidiárias integrais, ao passo que essa mesma amplitude não é cabível a Eirelis. Segundo o parágrafo segundo do artigo 980-A, do Código Civil, ”a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.

Nesse cenário de incertezas, era possível identificar decisões judiciais favoráveis ao registro de contratos de sociedades do tipo Eireli tituladas por pessoa jurídica. O entendimento do Poder Judiciário era no sentido de preservar a intenção do legislador e derrogar o conteúdo da norma do antigo DNRC, ao se considerar que esse órgão não poderia normatizar a matéria inserindo proibição não prevista em lei.

Essa situação perdurou até março deste ano, quando então se publicou a Instrução Normativa DREI nº 38, de 02/03/2017, e que se encontra vigente desde 2 de maio. No Anexo referente às Eirelis, consignou-se o novo entendimento do departamento registral, pelo qual se admitiu que também as pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, têm capacidade para ser titulares de Eirelis.

Desta feita, finalmente a esperada solução veio quase seis anos após o surgimento das sociedades de responsabilidade limitada unipessoais no Brasil, suprindo a restrição de registro estabelecida por um órgão administrativo regulamentador que vigia em detrimento da norma geral estatuída no Código Civil. Evita-se, por conseguinte, que inúmeras sociedades recorram ao Poder Judiciário para obter o registro de suas Eirelis, que já se compreendia possível.

 

O STJ e a base de cálculo do ICMS/ST dos medicamentos

Por Michelle Heloise Akel*

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

* Este é o 400º artigo do Panorama Jurídico, que começou em 2006 e desde então traz assuntos pertinentes à sociedade, sempre escritos por nossos advogados.

Vários estados, em substituição às margens de valor agregado (MVA) ou índices de valor agregado (IVA), critério que se consolidou para fins de determinação da base de cálculo do ICMS devido sob o regime da substituição tributária (ICMS ST), têm optado preferencialmente por pautas fiscais ou listas com preços de venda.

No caso dos medicamentos – mercadoria sujeita ao ICMS ST – diversos estados têm adotado como critério para fixação da base de cálculo listas de “Preço Máximo de Venda ao Consumidor”, conforme determinação da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). O órgão é vinculado à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que fixa preços máximos ao consumidor. Como segundo critério, poderia ser adotado o preço de venda sugerido pelo estabelecimento fabricante.

O estado do Paraná, por exemplo, nos últimos meses, tem notificado contribuintes a proceder à autorregularização de diferenças de recolhimento a menor do ICMS ST, apuradas a partir do confronto entre a base de cálculo adotada e a aplicação do “Preço Máximo ao Consumidor” (CMED/Anvisa).

Com efeito, por força dos Convênios (Convênios ICMS 76/1994, 4/1995, 79/1996 e 37/2014) que disciplinam o regime da substituição tributária para os produtos farmacêuticos, a base de cálculo para retenção do imposto será o “preço constante de tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste, o preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial, acrescido”.

O estado do Paraná e outra unidades federadas, nessa linha, têm rechaçado a aplicação de valores sugeridos de preço ao consumidor, constantes em publicações conceituadas como a “Revista ABC Farma”, para lançar supostas diferenças apuradas com a aplicação do “Preço Máximo de Venda”.

Ocorre que, como o próprio nome indica, a publicação da CMED/Anvisa aponta preços máximos de venda, podendo haver, assim, grandes  distorções quanto a valores usualmente praticados no mercado – por distribuidores e farmácias – que são muitos inferiores.

Diante de tal cenário, a discussão tem sido levada ao Judiciário pelo setor farmacêutico, questionando-se a legalidade da adoção do “Preço Máximo ao Consumidor” como elemento de determinação da base de cálculo.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do Recurso Especial nº. 1519034/RS, acatou os argumentos das empresas, reconhecendo que devem ser adotados, para fins de determinação da base de cálculo do ICMS ST, os valores praticados efetivamente pelo mercado, caso sejam consideravelmente inferiores à tabela de referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED).

A discussão envolveu o estado do Rio Grande do Sul. Ao comparar os valores estipulados pela CMED a título de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) e os preços efetivamente praticados pelo mercado, o TJRS concluiu ter havido distorção do valor do ICMS devido à adoção do PMC como referência da base de cálculo do imposto para os casos de substituição tributária progressiva.

No caso julgado, portanto, não houve o total afastamento do uso da tabela com preços de referência, emitida por órgão competente (a CMED), eis que para o relator do recurso especial, ministro Mauro Campbell Marques, em princípio, há amparo legal para a adoção do referido critério de determinação da base de cálculo do ICMS ST para medicamentos.

Todavia, na situação que foi examinada, houve a comprovação de que os valores do preço máximo ao consumidor – a base de cálculo do ICMS ST adotada pelo estado – era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.

A partir daí, concluiu o relator que “se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista” (fonte: Notícias STJ).

Com efeito, vê-se um amadurecimento nas decisões, afastando uma lógica de tributação unifásica do ICMS ST, baseada em valores distantes da realidade. O mesmo já se verificou perante o Supremo Tribunal Federal (STF) – ao revisitar a discussão quanto ao regime da substituição tributária e a base de cálculo – quando mudou o seu posicionamento no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.849, entendendo ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

 

A Regularização Fundiária Urbana – REURB

Por Robson José Evangelista

O advogado Robson Evangelista atua no setor Cível do Prolik.

Em julho deste ano foi publicada a Lei nº 13.465, a qual, dentre outras previsões, instituiu a chamada Regularização Fundiária Urbana (REURB), tendo por objeto normas gerais e procedimentos voltados a viabilizar a incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e a titulação de seus ocupantes.

Principalmente nas cidades que concentram grandes populações, é comum existirem imóveis que, muito embora tenham ocupação pacífica e já consolidada no tempo, não disponham de título formal que espelhe a propriedade.

Quando essas ocupações reúnem várias moradias há inegável interesse social na legitimação formal dessas comunidades, visando a assegurar aos seus integrantes o integral reconhecimento de todos os direitos inerentes ao domínio, como o pleno uso, fruição e disponibilidade do imóvel.

Através de medidas a serem implantadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a REURB tem por finalidades essenciais: I – identificar os núcleos urbanos informais que devam ser regularizados, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior; II – criar unidades imobiliárias compatíveis com o ordenamento territorial urbano e constituir sobre elas direitos reais em favor dos seus ocupantes; III – ampliar o acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda, de modo a priorizar a permanência dos ocupantes nos próprios núcleos urbanos informais regularizados; IV – promover a integração social e a geração de emprego e renda; V – estimular a resolução extrajudicial de conflitos, em reforço à consensualidade e à cooperação entre Estado e sociedade; VI – garantir o direito social à moradia digna e às condições de vida adequadas; VII – garantir a efetivação da função social da propriedade; VIII – ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; IX – concretizar o princípio constitucional da eficiência na ocupação e no uso do solo; X – prevenir e desestimular a formação de novos núcleos urbanos informais; XI – conceder direitos reais, preferencialmente em nome da mulher; XII – franquear participação dos interessados nas etapas do processo de regularização fundiária.

Como visto, a finalidade da lei é bastante ampla e, basicamente, voltada a viabilizar a regularização de áreas de grande concentração de moradores que não tenham título dominial, possibilitando a concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Assim, a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público, exclusivamente no âmbito do REURB, àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016.

Curioso observar que o legislador optou por definir uma data limite para o reconhecimento da legitimação fundiária, justamente para evitar a especulação imobiliária e, principalmente, para desestimular invasões oportunistas de áreas de terras.

Para ter direito à legitimação, o beneficiário não poderá ser concessionário, foreiro ou proprietário de outra área urbana ou rural e, caso o imóvel tenha finalidade não residencial, obrigatoriamente deve ser reconhecido pela autoridade o interesse público de sua ocupação, como, por exemplo, uma clínica de saúde.

Não está clara na lei a exata forma como o procedimento administrativo será instaurado e concluído para a obtenção do reconhecimento da legitimação fundiária. Caberá a cada ente da administração pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) estabelecer, em suas respectivas jurisdições, os detalhes formais relativos à tramitação do referido procedimento.

Está incluída na REURB a regularização, como condomínio urbano simples, de imóveis que contenham construções de casas ou cômodos, com possibilidade de discriminação de áreas de utilização exclusiva e comum, bem como áreas que constituam passagem para as vias públicas, ficando dispensada a apresentação de convenção de condomínio. Cada unidade terá matrícula própria e poderá ser livremente alienada e gravada pelo seu titular. A gestão das partes comuns será feita de comum acordo entre os condôminos, podendo ser formalizada por meio de instrumento particular.

Outra previsão de extrema importância trazida pela nova regulamentação foi o reconhecimento expresso da existência de condomínios fechados de lotes. Segundo a lei, constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.

No caso de áreas compostas por condomínio de lotes e casas, poderão ser instituídas limitações administrativas e direitos reais sobre coisa alheia em benefício do poder público, da população em geral e da proteção da paisagem urbana, tais como servidões de passagem, usufrutos e restrições à construção de muros.

Pela mesma lei ficou reconhecida a importância das associações de moradores criadas para administrar, conservar, manter e disciplinar a utilização do imóvel e a harmônica convivência entre os integrantes do condomínio, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento.

Em decorrência da previsão legal, certamente haverá polêmica com relação à possibilidade de fechamento de ruas para fins de acesso ao condomínio, pois a redação da lei parece permitir que isso seja feito, desde que com o aval da autoridade municipal e mediante certas condições a serem por ela impostas, o que contraria a jurisprudência vigente, pois as decisões judiciais têm negado validade a esse tipo de iniciativa.

A nova lei contém muitas outras previsões que demandarão adequada interpretação e por certo motivarão que retomemos o assunto em outras oportunidades.

A contribuição social e previdenciária e o posicionamento contraditório entre RFB e PGFN

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

Em recente publicação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta nº 99.101, ao ser questionada pelo contribuinte sobre a inclusão do terço constitucional de férias e da importância paga pelo empregador nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença, entendeu que, em razão da novel Nota PGFN/CRJ/Nº 520/2017 de 8 de junho de 2017, não estaria vinculada a afastar tais verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Rememorando a questão, sobre o terço constitucional de férias, 15 primeiros dias do auxílio-doença e o aviso prévio indenizado, o STF declarou, por meio da análise do Tema 908 (RE 892.238), que inexiste repercussão geral para o tema.

Assim, as matérias foram devidamente analisadas pelo STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.230.957 no âmbito dos recursos repetitivos, e, neste Tribunal, o ministro afastou a inclusão das verbas relativas ao terço constitucional de férias, pagamento dos 15 primeiros dias do auxílio-doença e, igualmente, o aviso-prévio indenizado, da base de cálculo da contribuição previdenciária pagas pelo empregador. Vitória, portanto, dos contribuintes quanto a estas três rubricas.

Não obstante isso, a PGFN consciente de sua derrota no judiciário, por meio da Nota PGFN/CRJ/Nº 115/2017, orientou os procuradores da fazenda nacional a não recorrerem das matérias versadas naquele recurso especial e, também, orientou a não contestarem, posto que, em observância aos ditames do novel códex processual civil, curvava-se à decisão do STJ, já que a questão foi definida no âmbito dos recursos repetitivos.

Posteriormente, questionada pela SRFB sobre o alcance da Nota PGFN/CRJ/Nº 115/2017, a PGFN emitiu nova nota explicativa, qual seja a Nota PGFN/CRJ/Nº 520/2017, aduzindo que a SRFB não estaria vinculada àquela primeira nota. Ou seja, embora sua orientação inicial aos procuradores da fazenda nacional que atuam em juízo seja para que não mais ofereçam recursos ou contestação sobre os 3 temas discutidos, a SRFB poderia adotar comportamento diferente, já que não estaria vinculada.

Desta forma, a SRFB em resposta a questionamento do contribuinte, então, por meio da Solução de Consulta citada, manifestou o entendimento de que vai continuar considerando e cobrando tais rubricas na base de cálculo da contribuição previdenciária, já que a Nota PGFN /CRJ/Nº 520/2017 não a vincula.

Pois bem. A problemática aqui enfrentada é: não há paridade de entendimento entre os órgãos fazendários. Ou seja, a PGFN orienta seus procuradores a curvarem-se perante a decisão do STJ, que, frisa-se, afastou o terço constitucional, os 15 primeiros dias do auxílio-doença e o aviso prévio indenizado da base de cálculo da contribuição previdenciária, em decisão proferida em recurso repetitivo.

Por outro lado, a SRFB diz que vai continuar cobrando do contribuinte, já que as notas explicativas emitidas pela PGFN não a vinculam.

Ora, diante de tais posicionamentos divergentes de dois órgãos que realizam a arrecadação de tributos no âmbito nacional (SRFB e PGFN), o contribuinte fica à mercê destas autoridades fiscais, já que vê a discussão travada no judiciário não alcançar a aplicabilidade prática a que era esperada, mesmo diante da ilegalidade já reconhecida pelo STJ.

Traçando um paralelo também com as novas diretrizes trazidas pelo novo Código de Processo Civil, que visa a equilibrar as relações entre as partes envolvidas, para fins de salvaguardar a segurança jurídica e assim garantir a aplicação isonômica da jurisprudência e da legislação no país, quando o contribuinte se depara com uma situação em que há dissonância de tratamento entre órgãos administrativos que atuam no âmbito da arrecadação de tributos, passa-se a questionar a qualidade e a própria eficácia da produção dos efeitos das decisões judiciais proferidas neste tipo de processo.

Isso porque, acaso permitida tal situação, a segurança jurídica, como pilar do Estado Democrático de Direito e como princípio norteador do sistema legal brasileiro, inclusive o processual, é totalmente afastada em detrimento da arrecadação fiscal, o que não se poderia admitir.

Os contribuintes não desconhecem que a autoridade administrativa tem poder vinculado e age por meio de atos discricionários, no entanto, não poderia haver tamanha dissociação de conceitos e princípios, posto que ambas as partes, seja em maior ou menor grau, são prejudicadas, já que o reflete na sociedade como um todo.

Como dito, o STJ já declarou que as verbas citadas anteriormente não devem fazer parte da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Ou seja, já declarou a ilegalidade destas inclusões.

A SRFB, pelo questionamento feito a PGFN, tinha dúvidas quanto à aplicação da nota explicativa. Dúvidas estas que não deveriam existir, já que há legislação que assegura o comportamento da não recorribilidade (Art. 19 da Lei 10.522/2002). A nota, como o próprio nome diz, é meramente explicativa para justificar o comportamento a ser adotado pelas autoridades fiscais.

Assim, partindo do órgão arrecadador as normativas necessárias para a aplicação prática da não exigência das rubricas inseridas na contribuição previdenciária, estariam adotando uma postura ativa e equânime, que lhes é esperada.

Resta aos contribuintes, no atual cenário desenhado, apenas aguardar que a SRFB e a PGFN adotem um critério único e cheguem a um denominador comum a fim de que os direitos e as garantias fundamentais expressas na CF/88 sejam respeitados.

Assim como, respeitados também os preceitos em que erigidos o Novo Código de Processo Civil, a fim de dar o devido acatamento e atendimento as questões debatidas e firmadas nos Tribunais Superiores, a exemplo do caso citado e analisado neste artigo. Para que desta forma, reste, por fim equilibrada a relação tríplice entre contribuinte, fisco e judiciário.

Há muito ainda que se discutir e evoluir sobre a postura adotada tanto pela SRFB quanto pela PGFN, bem como quanto às decisões perpetradas pelo Poder Judiciário, para que se mantenha a paridade e o equilíbrio entre as relações do fisco com os contribuintes. Por enquanto, resta aguardar que o bom senso e a ética direcionem os atos a serem tomados.

 

CVM regulamenta oferta de ações em plataformas de Crowdfunding

Por Cícero José Zanetti de Oliveira

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou a Instrução Normativa ICVM 588, que regulamenta o chamado Crowdfunding de Investimento, quase um ano após a conclusão das manifestações na Audiência Pública (Edital SDM nº 06/2016). A audiência foi promovida pela autarquia para debater sobre a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de empreendedores de pequeno porte com dispensa de registro na CVM e por meio de plataformas eletrônicas de investimento participativo.

O crowdfunding ou financiamento coletivo, em tradução para o português, é conhecido por profissionais de diversos setores que buscam financiamentos independentes para projetos de tecnologia, cultura, filantropia, desenvolvimento de produtos, dentre outros. E, embora o mercado brasileiro ainda seja muito discreto se comparado ao norte americano e ao europeu, desde que a prática chegou ao País, há mais ou menos seis anos, tem ganhado estabilidade e conquistado diferentes gêneros.

No Brasil, o crowdfunding começou a ser utilizado como instrumento de captação de recursos para o desenvolvimento de projetos através da doação de valores por investidores interessados, em troca de alguma recompensa ou não.

Nos mercados internacionais, boa parte das campanhas é destinada à captação de recursos para o desenvolvimento de produtos. Nestes casos, os investidores adquirem o produto a um preço menor do que será praticado no mercado final e financiam a sua criação e o próprio desenvolvimento da empresa. Também é comum que o comprador receba uma recompensa ou um brinde proporcional ao valor que investiu, caso o produto seja lançado.

Do contrário, se o valor estipulado para a realização do projeto não for arrecadado, o dinheiro é devolvido aos investidores.

O cenário brasileiro, por sua vez, é mais voltado para o financiamento de projetos culturais e artísticos do que tecnológicos. A primeira plataforma do País apareceu justamente com uma proposta cultural, e como forma de suprir uma lacuna no mercado cultural deixada pela Lei Rouanet. De acordo com o pesquisador Viktor Chagas, do Departamento de Estudos Culturais e Mídias da Universidade Federal Fluminense, em entrevista ao portal Na Prática, o mecanismo federal de arrecadação para projetos culturais se mostrou desanimador para os produtores culturais independentes que atuam numa faixa de orçamento média ou baixa, em setores produtivos que rendem pouca contrapartida às empresas patrocinadoras.

A regulamentação em destaque, entretanto não se dedica às modalidades de crowdfunding baseadas em doações ou em brindes, recompensas ou pré-vendas de produtos, porque o retorno não possui natureza financeira. O próprio Edital SDM 06/2016 faz a ressalva de que não interessam à CVM as modalidades de empréstimos realizados por meio da internet (P2P e P2B, peer-to-peer e peer-to-business lending), porque não representam oferta de títulos enquadrados na definição de valores mobiliários.

A ICVM 588 se direciona aos casos de investment-based crowdfunding, quando envolve a distribuição de valores mobiliários em geral, e equity crowdfunding, quando a contrapartida oferecida corresponde a títulos de participação apenas.

Como nestes casos a oferta pública de distribuição de valores mobiliários é feita por empreendedores de pequeno porte que são dispensados de registro na CVM, o ônus de investigar previamente as ofertas, a veracidade das informações prestadas e a adequação da oferta à legislação vigente cabe ao investidor.

E, justamente por se tratar de projetos independentes, e muitas vezes de produtores inexperientes, não são raras as vezes em que a iniciativa falha e os apoiadores se veem sem o produto em mãos ou sem o retorno esperado.

Assim, o objetivo da CVM ao regulamentar a prática que vem se expandido no País é o de contribuir para o desenvolvimento dos setores inovadores, que podem ser relevantes para a economia brasileira; ampliar e melhorar a qualidade dos instrumentos de financiamento para empresas em fase inicial ou com dificuldades de acesso ao crédito em função de seu porte; promover a proteção adequada aos investidores que, em muitos casos, não são participantes costumeiros do mercado de capitais; e prover segurança jurídica para plataformas eletrônicas de investment-based crowdfunding e para empreendedores de pequeno porte.

De acordo com a ICVM 588, os empreendedores de pequeno porte serão as empresas, incluindo S.A.s, com receita bruta anual de até R$ 10 milhões, e que não precisarão ter registro de oferta e emissor junto à autarquia. Vale lembrar que na hipótese de sociedade empresária de pequeno porte controlada por outra pessoa jurídica ou por fundo de investimento, a receita bruta consolidada anual do conjunto de entidades que estejam sob o controle comum não pode exceder R$ 10 milhões no exercício social encerrado no ano anterior à oferta.

As plataformas em que a captação de recursos é realizada, por sua vez, precisarão ser registradas. O Ofício-Circular nº 2, divulgado em 14/07/2017 pela CVM contém as orientações aos administradores das plataformas de crowdfunding sobre o envio do formulário inicial de oferta de ações.

As informações constantes do Anexo 27-I, da ICVM 588, devem ser encaminhadas à autarquia na data de início de cada oferta realizada. Embora os sistemas ainda estejam sendo adaptados para contemplar os novos participantes do mercado e o procedimento apresentado no Ofício seja temporário, aqueles que não cumprirem as determinações da nova norma estarão sujeitos ao pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00.

O limite de captação nas ofertas de R$ 5 milhões anuais, proposto pela CVM na Audiência Pública, foi mantido, e o limite de investimento anual de R$ 10 mil como proteção ao pequeno investidor também (não se enquadram os investidores qualificados, definidos na ICVM 539/2013, e os investidores-anjo).

Por outro lado, os principais pontos alterados em relação à audiência pública correspondem à possibilidade de a plataforma realizar ofertas restritas a determinados grupos de investidores cadastrados, de maneira a preservar os dados estratégicos dos empreendedores; realizar ofertas parciais, caso o valor mínimo de captação seja atingido; revisar procedimentos da oferta, na flexibilização das regras e definição da maior parte dos trâmites operacionais pelas próprias plataformas; flexibilização do modelo dos sindicatos de investimento participativo, facultando aos participantes a possibilidade de estruturação de veículos de investimento; e autorização para as plataformas cobrarem taxas de desempenho (performance) dos investidores, em caso de sucesso dos empreendimentos.

Vale destacar, entretanto, que este tipo de investimento continua não sendo recomendado para amadores. Caberá ao investidor avaliar os projetos que pretende financiar, os seus objetivos, o plano de negócios e o dono do projeto.

 

PERT – Vedações de Adesão e Princípio da Legalidade

Por Flávio Zanetti de Oliveira

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira atua no setor tributário do Prolik.

Duas questões chamam a atenção na regulamentação do Programa de Regularização Tributária (PERT):

1) A vedação de inclusão dos débitos “constituídos mediante lançamento de ofício efetuado em decorrência da constatação da prática de crime de sonegação, fraude ou conluio, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964” (redação do inciso VI, do § único, do artigo 2º, da INRFB Nº 1.711/2017 do inciso IV, do § 4º, do artigo 2º, da Portaria PGFN nº 690/2017 ).

Trata-se de disposição em completa dissonância com a norma instituidora do programa de parcelamento, conforme disposição do artigo 12, da Medida Provisória nº 783/2017, que dispôs:

“Art. 12. É vedado o pagamento ou o parcelamento de que trata esta Medida Provisória das dívidas decorrentes de lançamento de ofício em que foram caracterizadas, após decisão administrativa definitiva, as hipóteses definidas nos art. 71, art. 72 e art. 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964.”

Leitura atenta evidencia a diferença: enquanto a lei (medida provisória) veda a inclusão dos débitos “após decisão administrativa definitiva”, as normas regulamentares se satisfizeram com a “constituição” de débitos nas condições apontadas no texto legal, o que tem enorme diferença, pois o lançamento somente será definitivo após o esgotamento de todas as discussões administrativas.

Ao assim fazê-lo as normas regulamentares extrapolaram a sua competência, afrontando o princípio da legalidade estrita (Constituição Federal, artigos 5º, inciso II, 37 e 150, inciso I) quando estabeleceram vedação legal ao pagamento/parcelamento beneficiado muito mais ampla que aquela prevista originalmente na medida provisória regulamentada.

Isto porque o exercício do poder regulamentar pela Administração Pública deve se dar nos estritos limites da lei, servindo tão somente à sua fiel execução, sem qualquer parcela de discricionariedade.

2) Outra vertente questionável da regulamentação reside na impossibilidade de liquidação de débitos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação, conforme o disposto no inciso III, do § único, do artigo 2º, da INRFB Nº 1.711/2017 do inciso I, do § 4º, do artigo 2º, da Portaria PGFN nº 690/2017.

Confira-se a regra do artigo 11, da Medida Provisória nº 783/2017:

“Art. 11.  Aplicam-se aos parcelamentos de que trata esta Medida Provisória o disposto no art. 11, caput e § 2º e § 3º, no art. 12 e no art. 14, caput, incisos I e IX, da Lei nº 10.522, de 2002.”

Conquanto haja, de fato, vedação ao parcelamento dos débitos nessas condições, a restrição não alcança o pagamento à vista de tais débitos, com os benefícios da lei, não cabendo se fazer uma interpretação ampliativa, tal como levado a efeito pelas disposições regulamentares, em outra violação ao princípio da legalidade.

São questões, no entanto, que apenas o Poder Judiciário poderá resolver, ante o posicionamento expresso da Secretaria da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.