Sobre a reclassificação fiscal de mercadorias

Por Michelle Heloise Akel

A advogada Michelle Heloise Akel atua no setor tributário do Prolik.

Situação que tem se tornado corriqueira, tanto na esfera de fiscalização federal como estadual, é o lançamento tributário, com exigência de diferença de recolhimento de tributos (Imposto de Importação – II, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e ICMS) em decorrência da reclassificação fiscal promovida por autoridade fazendária.

No âmbito da fiscalização federal, o contribuinte – após anos e anos, às vezes por mais de década, adotando a mesma classificação fiscal em operações de importação, inclusive com operações parametrizadas em canal vermelho, ou seja, com conferência física, sem ser nunca questionado – é fiscalizado e vê desconsiderada a classificação fiscal utilizada. Classificação fiscal esta, a propósito, que normalmente é a mesma usada pelo exportador industrial.

É autuado pela diferença dos tributos incidentes diante das diferenças de alíquotas de tributos incidentes na importação e, mesmo quando sequer há diferença, é aplicada multa isolada do artigo 84, inc. I, da Medida Provisória nº 2158-35/2001, por alegado prejuízo à fiscalização aduaneira.

O mesmo ocorre nos estados, quando a fiscalização – seja para fins de definição de alíquota aplicável ou incidência da substituição tributária – reclassifica de forma unilateral a classificação fiscal adotada pelos contribuintes.

Embora os contribuintes reiteradamente aleguem a impossibilidade de reclassificação fiscal por autoridade fiscal sem conhecimentos técnicos para tanto, usualmente vêem dito argumento ser refutado em discussões administrativas e a classificação fiscal por ele usada e aquela revista pela fiscalização serem analisadas por órgãos administrativos, os quais – igualmente – não possuem conhecimentos técnicos para tanto.

Felizmente, contudo, algumas decisões têm reconhecido a impossibilidade de reclassificação fiscal pela autoridade fiscal, na medida em que exige análise técnica de natureza, composição e constituição do produto, cabendo ao órgão fiscalizador provar o erro cometido pelo contribuinte.

Nesse sentido, se posicionou a 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em decisão proferida por unanimidade.

Nos termos do voto proferido pela Cons. Relatora, no Acórdão nº. 3301-005.698 – 3.ª Câmara / 1.ª Turma Ordinária (Processo nº. 10830.726952/201441):

“A reclassificação fiscal exige análise técnica da natureza, composição e constituição do produto, não basta apenas que a fiscalização apresente o seu entendimento sobre a descrição formulada pela importadora, mas sim incumbe-lhe o ônus da prova, cumprido através da apresentação de elementos técnicos que sustentem a classificação atribuída pela Administração, afastando aquela empregada pelo contribuinte. Havendo litígio no que se refere à identificação do produto importado, deve haver, nos autos, elementos capazes de demonstrar a adequada reclassificação efetuada pela fiscalização, em contraposição ao código em que fora enquadrado pelo importador”.

O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná, ao analisar situação envolvendo a reclassificação fiscal de desodorantes, em decisão proferida em abril de 2018, concluiu pela impossibilidade de desconsideração da classificação fiscal adotada pelo contribuinte com base em informação constante de catálogo de venda.  A decisão está assim ementada:

“ICMS  –  Deixar  de  pagar  o  imposto na forma e no prazo previsto na legislação. Infração parcialmente mantida.

(…) II – Conforme Soluções de Consulta da Receita Federal do Brasil, o desodorante colônia é classificado no código 3307.20.10 da NCM, não se confundindo esse produto   com “água de colônia”.  Não cabe a desclassificação da NCM do produto com base na sua descrição em catálogo de venda. Desodorantes corporais e antiperspirantes líquidos são produtos distintos, não sendo possível restringir o benefício fiscal de redução da base de cálculo somente ao desodorante corporal que tenha ação antiperspirante. Aplica-se o benefício fiscal previsto no item 5 da Tabela I do Anexo II do RICMS/2007 aos desodorantes corporais líquidos classificados no código 3307.20.0100 da NBM/SH (correspondente à NCM 3307.20.10).

Preliminar de nulidade da decisão cameral por cerceamento de defesa, arguida pelo sujeito passivo, rejeitada. Recurso de reconsideração do sujeito passivo parcialmente provido. Decisões unânimes.”

(CCRF/PR. Acórdão nº. 79/2018. Pleno. PAF: 65853701. Publicação: 27/04/2018.  DOE: 10179.)

Transcreve-se trecho autoexplicativo do voto:

“A simples análise da descrição do produto no catálogo não é suficiente para descaracterizar a classificação do NCM do produto. Não tem o agente fiscal a competência para afastar a classificação de produto por mera presunção. A presente autuação não decorre de presunção legal, sendo assim é dever do agente autuante comprovar suas alegações. Vale lembrar que a classificação dos produtos no NCM ou na TIPI é matéria de competência da Receita Federal do Brasil.” (destacou-se)

Espera-se que a jurisprudência administrativa e judicial evolua, reconhecendo a impossibilidade de as fiscalizações, unilateralmente, sem maiores conhecimentos técnicos e, especialmente, quando envolvem produtos que dependem de análise química, promovam a reclassificação fiscal de mercadorias, transferindo o ônus da prova para os contribuintes.

Estado do Paraná institui programa de compliance

Eduardo Mendes Zwierzikowski

O advogado Eduardo Mendes Zwierzikowski atua no setor Cível do Prolik.

O governador do Paraná, Ratinho Júnior, sancionou no dia 29 de maio de 2019 a Lei Ordinária n.º 19.857/2019, que institui o Programa de Integridade e Compliance no âmbito da administração pública direta e indireta do Poder Executivo do Estado do Paraná.

Na prática, o Programa de Integridade se aplica a todos os órgãos que compõem a administração pública estadual, suas autarquias e fundações, exceto às empresas públicas e sociedades de economia mista, cujos aspectos de governança corporativa e compliance já são regulados pela Lei das Estatais (Lei Federal n.º 13.303/2016).

O Programa tem por objetivos principais adotar princípios éticos e normas de conduta e certificar o seu cumprimento, estabelecer um conjunto de medidas conexas visando à prevenção de possíveis desvios na entrega dos resultados esperados pelos destinatários dos serviços públicos, estimular o comportamento íntegro e probo dos agentes públicos e aperfeiçoar a estrutura de governança pública, aprimorando a gestão de riscos e os controles da administração pública.

A nova lei também estipula 11 fases para a implementação do Programa de Integridade e Compliance, que são as seguintes: (i) identificação e classificação dos riscos; (ii) estruturação de um Plano de Integridade; (iii) definição das medidas de mitigação dos riscos identificados; (iv) elaboração de matriz de responsabilidade; (v) desenho e implantação dos processos e procedimentos de controle interno; (vi) elaboração de um Código de Ética e Conduta; (vii) comunicação e treinamento; (viii) estruturação e implementação do canal de denúncias; (ix) realização de auditoria e monitoramento; (x) ajustes e retestes e (xi) aprimoramento e monitoramento do funcionamento do Programa.

O Plano de Integridade é o documento oficial do órgão ou entidade que contempla os principais riscos de integridade da organização, as medidas e os preceitos de tratamento dos riscos identificados e a forma de concretização e monitoramento do Programa de Integridade e Compliance.

Como é possível perceber, o Plano de Integridade será peça chave na estruturação do Programa de Integridade e Compliance do Estado do Paraná, pois é a partir dele que todas as ações voltadas ao combate à corrupção e promoção da ética serão efetivadas. Bem por isso, ele será elaborado pela Corregedoria-Geral do Estado do Paraná (CGE), órgão estadual de controle das instituições públicas.

Para garantir a efetividade das ações do Programa, foi criado o Comitê de Integridade e Compliance, que será composto por autoridades do Governo do Estado, a serem indicadas por ato do Chefe do Poder Executivo, sem o recebimento de qualquer remuneração, sendo considerados de relevante interesse público os serviços por eles prestados.

Após a sanção da Lei Ordinária n.º 19.857/2019, o Poder Executivo encaminhou outro projeto de lei, agora para alterar o artigo 99 da lei estadual de licitações (Lei n.º 15.608/2007), a fim de tornar obrigatória a presença de cláusula anticorrupção em todos os contratos administrativos firmados entre empresas privadas e o Governo do Estado.

Embora pendente de apreciação pela Assembleia Legislativa do Paraná, a inserção de cláusula anticorrupção nos contratos administrativos deverá ser aprovada, pois ela é uma realidade presente em diversos contratos celebrados no setor privado e é indispensável em um programa de compliance bem construído.

Pela proposta, na execução de um contrato administrativo, nenhuma das partes poderá oferecer, dar ou se comprometer a dar a quem quer que seja, ou aceitar ou se comprometer a aceitar, tanto por conta própria quanto por intermédio de outrem, qualquer pagamento, doação, compensação, vantagens financeiras ou não financeiras ou benefícios de qualquer espécie que constituam prática ilegal ou de corrupção, seja de forma direta ou indireta quanto ao objeto do contrato, devendo a empresa garantir, ainda, que seus prepostos e colaboradores ajam da mesma forma.

As alterações legislativas promovidas pelo Estado do Paraná não são isoladas e também podem ser observadas em outros entes federativos, como no estado do Rio de Janeiro e no Distrito Federal, nos quais os editais de licitação exigem que os contratados possuam um programa de compliance, caso queiram celebrar contratos públicos.

Como a instituição do Programa de Compliance e Integridade da Administração Pública paranaense está em sua fase inicial, abre-se a oportunidade de as organizações que já possuem ou que pretendem celebrar contratos, convênios e outros instrumentos de parceria com o Estado adaptem as suas políticas internas, para terem condições de cumprir com os requisitos de habilitação jurídica em procedimentos licitatórios futuros.

O avanço dos programas de integridade, inclusive na seara estatal, reforça a importância da adoção de sistemas internos de combate à corrupção e de governança corporativa, não apenas para atender a uma obrigação regulatória, mas por se constituírem, principalmente, como vantagem econômica sensível, na medida em que eles passaram a serem exigidos por diversos players em relações contratuais das mais diversas.

A Medida Provisória da declaração de direitos de liberdade econômica

Por Robson José Evangelista

O advogado Robson Evangelista atua no setor Cível do Prolik.

Em 30 de abril foi editada a Medida Provisória (MP) nº 881, tendo por declarado objetivo estabelecer normas de proteção à livre inciativa e ao livre exercício de atividade econômica, bem como introduzindo disposições sobre a atuação do Estado enquanto agente normativo e regulador.

Na longa exposição de motivos da regulamentação fica evidente o viés ideológico de preocupação da administração federal com o liberalismo econômico, buscando assegurar que a atividade empresarial seja realizada de forma mais livre, com menor intervenção estatal e fortalecimento das relações negociais.

Se o resultado será alcançado ou não só o tempo dirá. Muitos assuntos são tratados na Medida Provisória, desde a desburocratização para a criação de pequenas empresas, até vedação, aos auditores fiscais, da constituição de créditos tributários quando houver parecer emitido pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional que conclua no mesmo sentido do pleito do particular.

Portanto, a referida Medida Provisória certamente será tema para muitas considerações.

De pronto e pela sua relevância vamos tratar da nova redação que foi dada ao artigo 50, do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica para atingir o patrimônio pessoal do sócio que utiliza de forma abusiva da sociedade empresarial, causando prejuízos a terceiros.

Cumpre primeiramente destacar que não atende à melhor política legislativa a alteração, por medida provisória, de normas que fazem parte de codificações. A aprovação do Código Civil que entrou em vigência no ano de 2002, por exemplo, resultou de anos de discussões, tendo sido aperfeiçoado por um grupo de juristas de notório saber, com ampla discussão e aprovação do Congresso Nacional.

Como a MP já é uma realidade, restar torcer agora para que a sua discussão ocorra de forma mais detida pelos congressistas, pois há imprecisões técnicas que demandam aperfeiçoamento em alguns dispositivos.

Seja como for e voltando à teoria da desconsideração, o artigo 50 do Código Civil foi alterado para estabelecer, em geral, que nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, ela poderá ser desconsiderada para que possam ser atingidos os bens particulares de sócios ou administradores ”beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”.

Essa parte final foi introduzida no claro intento de que a desconsideração seja mesmo uma exceção no mundo dos negócios e destinada a quem efetivamente tenha auferido benefícios com o abuso, criando um bom argumento de defesa para os sócios que, mesmo não participando diretamente da direção da empresa e não podendo controlar a atuação dos administradores, acabam sendo atingidos em seu patrimônio, mesmo não tendo auferido lucro direto ou indireto com a atividade danosa.

Entretanto, já é possível prever que as discussões doutrinárias e judiciais serão tormentosas, pois nem sempre é fácil identificar se houve ou não a percepção de vantagem pelo sócio, principalmente se ela for indireta.

Para além dessa alteração, foram acrescentados mais cinco parágrafos no citado artigo.

O primeiro deles define o desvio de finalidade como a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. O elemento volitivo (dolo) foi eleito como critério de responsabilização, de modo que, a contrário senso, não caberá a desconsideração se a prática de ato lesivo decorrer, por exemplo, de condução negligente do sócio, limitando o espectro de aplicação do instituto. Aqui as discussões certamente também serão acirradas.

O segundo parágrafo conceitua a confusão patrimonial, a ausência de separação de fato entre os patrimônios caracterizada por cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador e vice versa; a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e, “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, expressão essa muito abrangente e que acaba por prejudicar a própria ideia da MP de restringir a uso da desconsideração da pessoa jurídica.

No terceiro parágrafo introduzido no artigo 50, a MP consolidou o entendimento que já era manifestado pelos Tribunais, segundo o qual a desconsideração também pode se operar no sentido inverso, ou seja, os bens da sociedade poderão ser alcançados quando o sócio ou administrador se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros. Trata-se do típico caso de esvaziamento patrimonial do sócio para deixar de responder pelas dívidas que assume em atos abusivos e prejudiciais.

Já o parágrafo quarto estabelece que a existência de grupo econômico não implica na automática possibilidade de desconsideração de uma determinada pessoa jurídica para atingir bens de outra empresa, exigindo, nesse caso, que também sejam demonstrados os requisitos do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial.

Por fim, o parágrafo quinto prevê que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

A previsão nos parece despropositada e poderá motivar interpretações distorcidas, pois o que realmente importa para a aplicação do instituto da desconsideração é a utilização abusiva da personalidade jurídica que prejudique terceiros. E, nessa linha, a expansão ou a alteração da finalidade da empresa pode, sim, abrir espaço para a desconsideração se essas situações forem criadas de forma abusiva e prejudicial.

Sua empresa está preparada para a LGPD?

Por Flávia Lubieska N. Kischelewski

A advogada Flávia Lubieska Kischelewski atua no setor societário do Prolik.

Sua empresa está preparada para a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)? Esta é a pergunta que muitos empresários e executivos deveriam estar se fazendo ou, num cenário mais otimista, estar em condições de responder positivamente. Todavia, para a grande maioria das empresas, o efetivo conhecimento sobre a LGPD não é ainda uma realidade, embora sua vigência se inicie em meados de agosto de 2020.

A promulgação em 14/08/2018 da Lei nº 13.709/2018 da chamada “Lei Geral de Proteção de Dados” (LGPD) trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro novas disposições para a proteção e o tratamento de dados pessoais, seja em meios físicos, seja em meios digitais.

Fortemente inspirada no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia (General Data Protection Regulation – GDPR – UE 2016/679), a LGPD nasceu com o desafio de pavimentar o caminho que tornará o Brasil um país detentor de níveis mínimos de proteção de dados pessoais, permitindo a continuidade da troca de informações pessoais com países da União Europeia. Sem isso, muitas atividades de comércio e serviços internacionais poderiam vir a ser prejudicadas num futuro próximo, assim como ações rotineiras de órgãos públicos, por exemplo.

Ao mesmo tempo em que o governo brasileiro começou a fazer sua parte para a adequação às melhores práticas internacionais (havendo ainda muito trabalho pela frente, especialmente com vistas à criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD), é imprescindível que a iniciativa privada também passe a agir, voltando-se à governança de dados e à adoção de programas internos de adequação à nova Lei.

Nesse contexto, as empresas devem, primeiramente, conhecer a LGPD, considerando as alterações decorrentes da Medida Provisória 869/2018, cujo projeto de Lei de Conversão foi aprovado pelo Senado recentemente.

Após esse primeiro contato com a legislação, deve-se passar à etapa de diagnóstico, avaliação ou “assessment”. Essa espécie de auditoria pode ser feita internamente caso a equipe conte com profissionais capacitados. Aqui vale destacar a palavra “equipe”. Com efeito, trata-se de um trabalho multidisciplinar, havendo necessidade de se atacar várias frentes ao mesmo tempo, que exigem conhecimentos jurídicos e técnicos, como de tecnologia da informação, de marketing etc.

Não havendo expertise para conduzir o “assessment” internamente, recomenda-se a contratação de especialistas, os quais devem inicialmente se dedicar a conhecer o negócio do cliente. Isso é importante, pois cada empresa tem um perfil distinto e isso deverá ser levado em consideração quando da definição do modelo de levantamento de informações a ser realizado.

Esse trabalho pode levar alguns meses, dependendo do porte da empresa, de sua organização interna e do tipo de atividade que exerce. O campo de avaliação é amplo e deve cobrir contratos, propostas, documentos de marketing, do setor de recursos humanos, mapeamento de processos, políticas de segurança da informação, tratamento de consentimento na obtenção de informações, finalidades do uso de dados e tantos outros itens.

O período de “assessment” é relevante igualmente para definir qual a forma de atuação da empresa no tratamento de dados (considerando que “tratamento”, nos termos da LGPD, é um conceito extremamente abrangente). Essa identificação revelará quando a empresa será considerada uma controladora de dados e quando será operadora, o que é fundamental para fins de definição das responsabilidades aplicáveis e os riscos inerentes às atividades.

A análise das informações apuradas permitirá a produção de relatório que contemple os riscos existentes e um plano de trabalho para as próximas etapas, seja para correções, melhorias ou implementação de processos, aquisições de softwares etc, entre outras tantas sugestões. Essa segunda etapa é, de longe, ainda mais longa.

Um dos itens da fase implementação é, em regra, a proposição de treinamentos internos sobre a governança de dados e os novos processos que deverão ser conhecidos e praticados. É preciso que haja uma mudança de cultura e uma verdadeira incorporação dos procedimentos de governança de dados no dia a dia da empresa, até mesmo porque o trabalho será contínuo, ou seja, constituirá uma rotina.

Outro aspecto a ser levado em conta é a eventual nomeação do encarregado ou “Data Protecion Officer – DPO”. Será mesmo preciso ter este profissional? Quem pode exercer essa função? Precisa ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica? Essa pessoa ou entidade detém o conhecimento jurídico-regulatório exigido pela LGPD? Pode-se terceirizar e, em caso positivo, seria isso conveniente? Pode o DPO exercer mais de uma função na empresa? Tudo isso deverá ser ponderado diante de cada caso prático para se chegar à melhor resposta.

Não se pode supor que a consultoria será um processo com uma data de término específica (ainda que depois de um longo trabalho). Vale dizer que a consultoria é o primeiro passo que trará as bases e construções iniciais, porque haverá, posteriormente, a necessidade de revisões periódicas e melhorias supervenientes do programa original de adequação e implementação de governança de dados. Lembrando a metáfora de que a empresa é um organismo vivo, deve-se ter em mente que esse organismo deverá ser constantemente nutrido e que, em função das próprias mudanças e crescimento a que ele estará sujeito, o programa deverá ser constantemente revisto e aprimorado.

Essa condição de trabalho constantemente em progresso também decorre do fato de que a ANPD ainda não está constituída e que lhe competirá normatizar e estabelecer diretrizes relativas à Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, bem como disciplinar padrões para produtos e serviços, estabelecer regras simplificadas e distintas para microempresas, empresas de pequeno porte, startups ou empresas de inovação, aplicar as penalidades legais, firmar compromissos de adequação de conduta com empresas e adotar outras medidas e regramentos.

Esse aspecto não deve ser interpretado como motivação para postergar a adequação à LGPD. Até mesmo porque, atualmente, mesmo sem estar vigente, existem em andamento inúmeros casos de inquéritos civis e até ações civis públicas relativas a coletas e vazamento de dados, com base no Marco Civil da Internet. Há inclusive consequências financeiras para as empresas, sem contar o prejuízo à imagem.

Por todos esses aspectos, é que se conclui pela necessidade de se preparar para o LGPD em caráter preventivo. O comprometimento e o alinhamento devem ser uma iniciativa de caráter “top-down”, isto é, que partem da alta gestão para os demais empregados, colaboradores e, por que não, fornecedores, consultores, prestadores de serviços, terceirizados etc. Também a relação com os clientes deve ser revista, pois poderá merecer ajustes ou comportar espaço para melhorias e até mesmo constituir um novo nicho de mercado.

Os empresários precisam adequar suas operações à LGPD não apenas em razão das severas penalidades a que estarão sujeitos. Cabe considerar que a implantação da governança propiciará uma nova forma de trabalho e que, a despeito dos investimentos que deverão ser feitos, trará competitividade nesse novo mercado que se apresenta a todos. A adequação à Lei Geral trará igualmente a preservação da reputação da marca e da representatividade da empresa no cenário em que atua.

Se o ideal de governança e o destaque no mercado frente à concorrência não são elementos suficientes de convencimento, nunca é demais relembrar as sanções legais. Na hipótese de descumprimento da LGPD pelos agentes de tratamento, a penalidade imposta pode variar de uma advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas, a multas e outras sanções, a saber: a) multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração; b) multa diária, observado o limite total acima referido; c) publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; d) bloqueio ou eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização.

Feitas essas considerações, perguntamos novamente: sua empresa está preparada para a LGPD? As iniciativas preventivas são sempre mais econômicas e vantajosas sob diversos pontos de vista, quando comparadas a atuações apressadas decorrentes de sanções ou mesmo da ameaça de punições por autoridades públicas ou para alcançar a concorrência.

Reforma Tributária – breves considerações

Flávio Zanetti de Oliveira

Dr. Flavio é diretor de Prolik Advogados e atua no Departamento Tributário.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um modelo de tributação extremamente analítico, repartindo as competências entre a União Federal, os Estados e o Distrito Federal e os Municípios, permitindo que cada um alcançasse, em tese, os recursos necessários para o exercício das atribuições que lhes foram outorgadas também pela Carta Magna.

No entanto, o modelo teórico concebido pelo legislador constituinte nunca funcionou de modo completo e perfeito, pelas mais variadas razões: elevado número de tributos, incentivos fiscais e financeiros em larga escala, isenções setoriais, criando distorções, guerra fiscal entre os entes federativos, invasão de competência entre eles, dentre tantos outros fatores.

Ao lado disso, um ritual de obrigações acessórias cada vez mais amplo e complexo, que geram custo às empresas, também impactam a rotina.

Inegável, por outro lado, que as novas tecnologias que impactam o modo de produção, de prestação de serviços e de consumo das pessoas também é um fator a considerar, pois podem levar a situações que, em tese, poderiam estar à margem da tributação, o que também não se afigura saudável.

Daí porque a reforma tributária, mais uma vez, está na pauta do Congresso Nacional, como aquela que deveria(rá) suceder à da Previdência, ainda neste ano de 2019.

Os mantras da reforma tributária são a redução da carga tributária e a simplificação do sistema, mas um dos fatores pelos quais ela nunca vingou – a não ser por mudanças pontuais – é pela resistência de Estados/Distrito Federal e Municípios, que temem perder autonomia na arrecadação e redução de recursos na repartição do bolo total.

O princípio básico das propostas até aqui ventiladas e/ou em tramitação no Congresso Nacional, diz respeito à substituição de 5 tributos de diferentes competências (IPI, ICMS, ISS, PIS e COFINS), por um tributo único sobre bens e serviços, uma espécie de IVA (Imposto sobre o Valor Adicionado), que é utilizado como um padrão universal de tributação do consumo.

Regras de tributação desse tributo único, de repartição das receitas ente os entes públicos, de transição dos sistemas, em alongados prazos – que obrigariam os contribuintes a conviver com dois sistemas simultaneamente – estão, logicamente, na base das alterações propostas.

Enfim, é tema da mais alta relevância, mas ainda é cedo para saber que reforma teremos.

Luvas na locação comercial

Por Paulo Roberto Narezi

O advogado Paulo Roberto Narezi atua no setor Cível do Prolik.

“Luvas” é o nome dado ao valor pago pelo inquilino ao proprietário de um imóvel, além do aluguel mensal, levando em conta na maioria das situações a particularidade deste bem, seja pelo seu valor, pela sua localização estratégica ou pelas benfeitorias que possui.

As Luvas são costumeiramente pagas de forma adiantada, no ato da assinatura do contrato de locação, admitindo-se formas diferenciadas de pagamento, como o parcelamento junto com o aluguel.

As locações, até o início da vigência da Lei 8.245/1991 eram reguladas pelo Decreto 24.150 de 20 de abril de 1934. Essa regra possuía previsão expressa, no artigo 29, de proibição da cobrança de luvas por parte do locador.

Tal prática era vista como ilícito, punível com multa e até mesmo prisão.

Em razão disso pagamentos informais eram comuns, bem como eram criadas regras contratuais com o objetivo de disfarçar essa cobrança.

Com a Lei 8.245/1991, regra vigente que regula as locações, a cobrança de luvas passou a ser permitida, ao menos no início das locações, justamente em situações nas quais o imóvel disponível para locação tem particularidades que o diferenciam em relação a outros, como valor significativo, localização estratégica, ou benfeitorias que o colocam em situação de vantagem em relação a outros bens imóveis na mesma região.

Todavia a cobrança de luvas por parte do locador não é livre, sendo assegurado tal procedimento apenas no início da locação e vedada a sua prática em casos de renovação.

É o que dispõe o artigo 45 da Lei 8.245/1991: “Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”

O que a lei assegura, portanto, ao inquilino, é o direito de renovar o contrato de locação, desde que preenchidos os requisitos legais, sem qualquer imposição de obrigação pecuniária que não o aluguel ajustado ou fixado judicialmente.

A prática de cobrança de luvas em renovação de contratos, apesar de expressamente vedada, encontra espaço nos dias de hoje, mas é rejeitada pelo Poder Judiciário, ainda que encoberta por cláusulas contratuais com outras obrigações financeiras.

Em recente (08.08.2018) julgamento de apelação cível (1.717.378-9) no Tribunal de Justiça do Paraná, sob a relatoria do Juiz Substituto de Segundo Grau, Luciano Carrasco Falavinha Souza, a 12.ª Câmara Cível do Tribunal reconheceu a nulidade de cláusula contratual que impunha à locatária o pagamento de um valor, a título de aluguel antecipado, em renovação de contrato de locação, que equivalia a quase 25% de todo o aluguel da locação, por entender que se tratava de cobrança disfarçada de luvas.

Decisão similar foi proferida pela 16.ª Câmara Cível do mesmo Tribunal, no julgamento da apelação cível 0007888-64.2017.8.16.0014, em 05.12.2018, em que foi relatora a desembargadora Maria Mércis Gomes Aniceto.

Cumpre observar, em relação ao que foi dito sobre a cobrança de luvas apenas no início da locação, e não na sua renovação, que existem julgados, ainda não pacificados sobre o tema, no sentido de admitir que a cobrança das luvas ocorra apenas nos casos de locação celebradas por prazo superior a cinco anos.

Isso porque, nas locações comerciais firmadas por prazo inferior a cinco anos, ao locatário não é assegurado o direito de renovar a locação judicialmente, afigurando-se, portanto, segundo esses julgados, prática ilegal a cobrança de luvas em contratos inferiores a 60 meses.

Importante destacar, por outro lado, que nada impede que o locatário ofereça determinado valor ao proprietário para a renovação do contrato de locação. O que a lei veda é a exigência do locador de pagamento de um valor como condição para a permanência do inquilino no imóvel. Mas, se esse se dispõe a pagar determinada importância, por ser do seu interesse manter-se no imóvel, afastando outros pretendentes, o recebimento não configura ato ilícito do locador. Nesse caso, vale a regra da livre convenção das partes.

Reflexão sobre compartilhamento e tratamento de dados pessoais

Por Isadora Boroni Valério

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

Todo início de ano milhares de brasileiros distraem-se na frente da televisão com o reality show destinado a mostrar a convivência de participantes que aceitam ser vigiados 24 horas por dia em uma casa cenográfica, sem qualquer conexão com o mundo exterior. Observados o tempo todo por centenas de câmeras espalhadas pela casa, não há nada que passe despercebido.

Talvez o único momento de intimidade conferido aos participantes sejam os poucos minutos dentro das cabines onde se encontram os vasos sanitários. Provavelmente porque esses instantes não sejam dos mais instagramáveis, twitáveis ou comerciais.

A experiência, já reproduzida no Brasil 19 vezes, foi inspirada na trama de George Orwell, 1984. No livro, a sociedade futurística governada de forma despótica pelo Big Brother também é vigiada e manipulada por telas e câmeras de vigilância.

Se na trama de Orwell, escrita em 1948, vigiar a população através de televisores era ideia do futuro, em 2019 ela é mais do que presente.

Diariamente compartilhamos nossas informações com centenas de milhares de pessoas através dos mecanismos de acesso ao mundo virtual. Já acostumados a estarmos sempre online, somos hipnotizados pela facilidade de realizar transações bancárias, compra de produtos e serviços, cadastro em lojas, sites de notícia, dentre outros, com alguns cliques.

Escancaramos todos os dados que nos identificam, muitas vezes involuntariamente, para que sejam coletados, classificados, analisados, reproduzidos, distribuídos, armazenados, transferidos e utilizados sem que saibamos onde, como, por quem e para qual finalidade. Nossos celulares nos escutam, nossos computadores sabem qual produto estamos desejando.

As informações relacionadas às pessoas físicas capazes de identificá-las (nome, endereço, fotos, dados de documentos, bancários e até o número de identificação do computador) são dados pessoais. E, ainda que isoladamente não permitam a identificação do seu titular, se forem combinados com outras informações, revelam quem somos.

No Brasil, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014, regulamentada pelo Decreto nº 8.771/2016) trouxe disposições complementares à Constituição Federal com o objetivo de ampliar os mecanismos de proteção dos direitos fundamentais da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, CF/88), e assegurar que a proteção destes direitos ocorra, também, na internet e na utilização das ferramentas trazidas pela era digital.

A lei tratou de exigir o consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, bem como exigir que a coleta, uso, armazenamento e tratamento destes dados possuam finalidade específica e sejam justificáveis.

Em 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018) conferiu às pessoas físicas o direito de informação e decisão sobre o uso e divulgação dos dados que lhe são atinentes. A LGPD passou a reunir o que antes era encontrado em legislações esparsas e realçou outro aspecto da evolução digital da última década: já não somos mais senhores das nossas próprias informações. Já não temos mais controle sobre o que compartilhamos.

As informações pessoais que fornecemos a um provedor de conexão ou a determinados aplicadores passaram a ser repassadas e utilizadas sem o consentimento de seus proprietários, para definir padrões de comportamento e orientar as estratégias empresariais das corporações. Os novos “donos” destes dados são capazes de estimar quanto ganhamos, quanto gastamos, o que queremos comprar, quais são nossos objetivos e até mesmo se em algum momento nosso padrão de consumo nos trará dificuldades financeiras.

Daí a importância da regulação do tratamento destes dados, da obtenção do consentimento dos titulares, em meio escrito ou outro que demonstre a sua efetiva vontade, e do tratamento atender a uma finalidade específica.

Mais recentemente, no apagar das luzes do ano de 2018, a Medida Provisória nº 869/2018, publicada em 28 de dezembro, tratou de criar a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, órgão da Administração Pública Federal, integrante da Presidência da República, a quem será assegurada a autonomia técnica necessária para exercer as suas funções sem interferências políticas. A MP também aumentou o prazo de vacatio legis da LGPD, e suas disposições entrarão em vigor não mais em fevereiro de 2020, mas em agosto, conferindo às empresas mais tempo para se adequarem às novas regras.

À ANPD competirá, dentre mais de uma dezena de atribuições, criar normas e procedimentos para a proteção de dados, requerer informações de agentes de tratamento de dados e aplicar sanções (advertências, multas, bloqueios, eliminação de dados, entre outros), mas de forma a também manter o equilíbrio entre a proteção e o desenvolvimento econômico.

Embora haja apreensão quanto à autonomia da estruturação administrativa e atuação do órgão vinculado à Presidência, que não possuirá orçamento, acredita-se que a Autoridade será fundamental na efetividade da aplicação da LGPD e dos mecanismos de proteção de dados no Brasil.

Mas até que ponto todas as regras de proteção de dados e relativas ao seu processamento deveriam preocupar apenas empresas e entidades envolvidas na sua utilização?

A par do que são considerados dados pessoais fornecidos aos provedores e aplicadores e da destinação por eles conferidas a estes dados, muito ainda é entregue diariamente pelos próprios usuários, sem qualquer reflexão, em publicações no ambiente digital.

Compartilhamos informações de pessoas desconhecidas, fotos de quem nem conhecemos, notícias falsas, comentários maldosos, julgamentos que poluem a internet, alarmam a população, criam mitos e prestam um enorme desserviço a gerações que, de maneira geral, estão a cada dia mais superficiais.

Decisões são tomadas a partir da interpretação de meia dúzia de palavras. Contexto? Isso já é coisa do passado. Não se busca conhecer a fonte da informação, os seus detalhes, autores e muito menos quem serão os destinatários, porque ninguém tem tempo e paciência para ler mais do que três linhas, para esperar mais do que cinco segundos o carregamento de uma página, de um arquivo, de informação.

Boa parte da população sequer tem acesso à educação, que dirá à internet, à tecnologia e as suas particularidades. Mas aprender, ainda que de forma sintética, como os mecanismos da web funcionam, como as tecnologias vêm sendo aplicadas, quais direitos e responsabilidades detemos, o que estamos compartilhando e se de fato temos consciência do que estamos compartilhando, é imprescindível, ainda que nem todos o façam ou tenham condições de fazê-lo.

Faz parte desta reflexão, inclusive, entender que a ignorância é a maior aliada da enxurrada de violações à privacidade, e que o tratamento dos dados não é assunto apenas para grandes corporações, empresários, autoridades e órgãos reguladores.

Tributação da permuta de imóveis por optantes pelo lucro presumido e o entendimento do STJ

Por Nádia Rubia Biscaia

A advogada Nádia Rubia Biscaia atua no setor tributário do Prolik. Foto: Divulgação.

A permuta de bens imóveis, com ou sem recebimento de torna, quando realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido – especialmente aquelas dedicadas às atividades de incorporação imobiliária, loteamento de terrenos, construção de prédios com finalidade de venda e, bem como, a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda –, é operação que configura mera substituição de ativos, não passível portanto de integrar a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Este é o recente posicionamento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, conduzido no bojo do REsp nº 1.733.560/SC, e que reforça tese há muito firmada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A discussão alçada no âmbito da Corte Superior tem por objeto o posicionamento firmado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil através do Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, recentemente ratificado pela Solução de Consulta COSIT nº 339/2018 (publicada no DOU em 14.01.2019).

O órgão fazendário sustenta, reiteradamente, que nas situações em que a operação é realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido o valor do imóvel recebido em permuta, assim como o montante recebido a título de torna, compõem a receita bruta e são tributados no período de apuração do recebimento destes. Diversamente, portanto, do que ocorre com as empresas tributadas pelo lucro real, que por força da Instrução Normativa SRF nº 107/1988 não se sujeitam às imposições tributárias.

Referido entendimento cinge-se a partir da interpretação do conteúdo do art. 533 do Código Civil (CC), em que se considera que as operações de permuta estariam sujeitas às mesmas disposições das operações de compra e venda – ou, em outras palavras, que a permuta seria equiparável à compra e venda para fins de tributação.

Logo, ao considerar que a) a base de cálculo do IRPJ, no regime de apuração pelo lucro presumido, é determinada através de percentual aplicado sobre a receita bruta (nos termos do art. 518 do RIR/1999), e b) que receita bruta compreende o produto da venda nas operações de conta própria, seria lógico para o Fisco indicar o valor do imóvel recebido em permuta, bem como o valor da torna, como receita bruta, ensejando, por consequência, a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Nada mais equivocado, na medida em que o valor decorrente do recebimento de imóveis como parte de pagamento nas operações de permuta não se enquadra no conceito de receita bruta e, portanto, não justifica a imposição dos tributos em comento.

Isto é, justamente, o que restou consignado no âmbito do julgamento da Apelação Cível nº 5016447-20.2015.4.04.7205/SC, de relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Confira-se:

A operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias, per si, não implica o auferimento de receita/faturamento, nem de renda e tampouco de lucro, constituindo mera substituição de ativos. Por essa razão, a permuta de imóveis não enseja a cobrança de contribuição ao PIS, COFINS, IRPJ e nem CSLL, conforme assentado na jurisprudência dominante deste Tribunal, de que são exemplo os julgados assim sintetizados. (…)

Acresce que, uma vez que a operação de permuta configura mera substituição de ativos, e não receita ou faturamento, é irrelevante o fato de a demandante apurar o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido. Enfim, sinale-se que do art. 535 do Código Civil não se pode extrair a conclusão de que “a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que se refere ao ingresso de receitas”, como defende a União em suas razões de apelação. Ora, o referido dispositivo legal, ao dispor que “aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda”, se limitou a estabelecer que no âmbito civil a troca e a compra e venda seriam disciplinadas basicamente pelas mesmas normas, o que não significa dizer que há “equiparação” entre uma e outra.

Irresignada, a Fazenda Nacional, com base nas conclusões contidas no Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, visando a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o valor de imóvel recebido em permuta (de empresa tributada pelo lucro presumido), interpôs Recurso Especial, autuado sob nº 1.733.560/SC, que, contudo, não logrou êxito.

Isso porque assim como restou consignado pelo Relator, Min. Herman Benjamin, a posição adotada pelo TRF 4 (Corte de origem) em relação à interpretação do art. 533 do CC está correta, “porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca.”

É importante ressaltar, por fim, que a decisão em comento não é a única no âmbito da Corte Superior. Embora não tenha sido conhecido em sede de decisão monocrática, o REsp nº 1.710.891/SC, de relatoria do Min. Relator Sérgio Kukina, tratou de mesma matéria.

Tudo a demonstrar que o entendimento levado a efeito pela Receita Federal, que se utiliza reiteradamente de analogia para equiparar a permuta à compra e venda, não encontra amparo legal ou jurisprudencial.

Embora a decisão analisada favoreça apenas e diretamente os autores da ação, porquanto não se deu em caráter repetitivo (efeitos erga omnes), é indiscutível a contribuição à segurança jurídica das empresas dedicadas às atividades imobiliárias, optantes pelo lucro presumido.

A nova lei do distrato imobiliário

Por Manuella de Oliveira Moraes

 

A advogada Manuella de Oliveira Moraes atua no setor Cível do Prolik.

A Lei 13.786/2018 foi aprovada pelo Congresso Nacional no início do último mês, sancionada pelo presidente Michel Temer sem nenhum veto no dia 27 e publicada no Diário Oficial da União no dia 28 de dezembro de 2018, estando em vigor desde então.

Tal regramento tem como objetivo disciplinar a melhor transparência das cláusulas contratuais e as consequências da prematura extinção dos contratos de aquisição de imóveis submetidos ao regime da incorporação ou do loteamento.

A nova norma estabelece os valores que serão restituídos aos compradores por desfazimento do contrato de aquisição, seja por distrato, seja por inadimplemento.

Além disso, a partir de agora, os mencionados contratos deverão ter, obrigatoriamente, um quadro resumo com as seguintes informações:

I – o preço total a ser pago pelo imóvel;

II – o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato;

III – o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;

IV – a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;

V – os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;

VI – as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;

VII – as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;

VIII – as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial;

IX – o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do auto de conclusão da obra pelo incorporador;

X – as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vinculem como garantia real do financiamento destinado à construção do investimento;

XI – o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula do imóvel e a identificação do cartório de registro de imóveis competente;

XII – o termo final para obtenção do auto de conclusão da obra (habite-se) e os efeitos contratuais da intempestividade.

Caso o quadro resumo não contemple todas as informações listadas acima, a incorporadora terá um prazo de 30 dias para aditamento, sob pena de caracterizar justa causa para rescisão contratual por parte do comprador.

Quanto às consequências financeiras da extinção prematura dos contratos de aquisição de imóveis submetidos especificamente à incorporação, seja por distrato ou em razão do inadimplemento do comprador, terá este direito à restituição integral das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas monetariamente, delas deduzidas, entretanto e cumulativamente: (i) a integralidade da comissão de corretagem; (ii) a penalidade pela extinção do contrato, a qual não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

Caso o imóvel já tenha sido disponibilizado para uso do comprador, responderá ele, ainda, pelos valores correspondentes aos impostos, taxas de condomínio e demais despesas eventualmente incidentes, além de uma indenização pela fruição da unidade imobiliária, equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato.

As importâncias devidas pelo comprador poderão ser deduzidas, mediante compensação, da quantia que deverá ser devolvida pela incorporadora.

Cabe ressalvar, entretanto, que os descontos e retenções estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativas à eventual fruição do imóvel, as quais poderão ser exigidas pela incorporadora, ainda que sobejem a quantia paga pelo adquirente.

Havendo saldo a restituir ao comprador, o pagamento deverá ser realizado em parcela única, após o prazo de 180 dias, contado da data do desfazimento do contrato. Porém, se o imóvel for revendido antes desse prazo, a restituição ocorrerá no prazo de até 30 dias da data da revenda.

As partes, poderão, por óbvio, estabelecer condições diversas da previstas na lei, quando o desfazimento do contrato for realizado mediante distrato.

Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos as rubricas já mencionadas, no prazo máximo de 30 dias após a data de expedição do “habite-se”, sendo que, nessa hipótese, a multa devida pelo adquirente poderá ser de até 50% das quantias por ele pagas.

O regime do patrimônio de afetação é aquele no qual existe a segregação patrimonial do imóvel que receberá o empreendimento dos demais bens de propriedade do incorporador, com o intuito de assegurar a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador.

Interessante destacar, também que, segundo a nova regra, a incorporadora terá até 180 dias de prorrogação do prazo (carência) para a entrega do imóvel, sem a incidência de qualquer penalidade.

Após este prazo, fica a critério do comprador a rescisão contratual, sendo-lhe garantido o direito de recebimento dos valores pagos corrigidos monetariamente em até 60 dias do distrato.

Caso o consumidor opte pela continuidade do contrato, será devida uma indenização de 1% sobre o valor pago à incorporadora para cada mês de atraso.

Outra questão tratada na nova lei é a garantia para o adquirente do exercício do direito de arrependimento da compra, no prazo improrrogável de até sete dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem, quando o contrato for firmado em estandes de vendas ou fora da sede do incorporador. Cabe ao adquirente demonstrar o exercício tempestivo do direito de arrependimento por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, considerada a data da postagem como data inicial da contagem do referido prazo de sete dias.

A lei recentemente publicada está provocando muita polêmica. De um lado vem sendo duramente criticada por entidades de defesa do consumidor, pois entendem que a lei pune com rigor exagerado os consumidores.

Por outro lado, as incorporadoras acreditam que a lei irá contribuir para o desenvolvimento do mercado imobiliário, que hoje sofre com a insegurança jurídica.

Muito se discutirá, ainda, tanto pela doutrina, quanto em sede judicial, até que seja sedimentada a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos dessa nova regulamentação legal.

Terceirização: o que mudou com a reforma trabalhista

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a terceirização era regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula n. 331. O verbete proibia a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto no caso de trabalho temporário, admitido excepcionalmente. Assim, poderiam ser terceirizados serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como serviços especializados, os quais não estavam ligados à atividade-fim do tomador, ora contratante.

Nesse aspecto, as decisões na Justiça do Trabalho baseavam-se exclusivamente na Súmula do Tribunal Superior do Trabalho até a entrada em vigor da Lei 13.429/2017, que foi sancionada no dia 31 de março de 2017, a qual acrescentou artigos à Lei 6.019/74.

Do artigo 4º-A extrai-se a seguinte redação:

Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1ª A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Após a entrada em vigor da referida norma, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 3 de agosto de 2018, apresentou o primeiro precedente acerca da entrada em vigor da Lei de Terceirização.

A decisão foi unânime e para o relator, ministro José Oreste Dalazen, “a entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A conclusão trouxe segurança jurídica para as empresas, pois ficou definido que os contratos de terceirização celebrados sob o manto da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não poderiam ser interpretados com base na atual legislação.

Lembramos que a terceirização de serviços se forma através de um contrato triangular em que a empresa tomadora de serviços entrega parte de suas atividades para outra pessoa jurídica, denominada prestadora de serviços. O empregado, por sua vez, estará vinculado à empresa prestadora de serviços.

A fim de afastar qualquer discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim, a reforma trabalhista modificou o artigo 5º-A da Lei 13.429/2017, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.

Dessa forma, se para alguns a Lei 13.429/2017 não permitia a terceirização irrestrita, a partir da vigência da lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, não pairavam mais dúvidas sobre a possibilidade de terceirizar a atividade finalística da empresa tomadora de serviços, tornando-se, então, legítima a contratação de serviços coincidentes com o objeto principal da empresa tomadora de serviços.

Além disso, a Lei 13.467/2017 acrescentou os artigos 5º -C e D à Lei 6.019/74 definindo um prazo de 18 meses para que o empregado demitido preste serviços na qualidade de terceirizado, sob pena de o novo contrato ser declarado nulo:

Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Ainda, no dia 31 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal apenas confirmou a terceirização irrestrita, nos mesmos moldes daquele permitido pela legislação infraconstitucional.

Importante ressaltar que os requisitos essenciais para o reconhecimento do vínculo de emprego não desapareceram, tampouco foram alterados, diante da possibilidade de terceirização incondicional. Logo, não se afastou a terceirização fraudulenta.

Em sendo assim, ainda que regulamentação da terceirização tenha trazido segurança jurídica para as empresas, a reforma trabalhista não permitiu a utilização de pessoa jurídica para fraudar a relação de emprego. Portanto, a existência de contratação de pessoa física através de um contrato de prestação de serviços realizado com pessoa jurídica (pejotização), caso seja utilizado como forma de mascarar a efetiva relação trabalhista, será invalidado.

De tal modo, a partir da reforma, o judiciário passará a fazer uma análise diversa daquela que fazia anteriormente, pois como possibilitou-se a terceirização da atividade preponderante, a apreciação levará em consideração a subordinação e o gerenciamento existente entre o trabalhador terceirizado e a contratante. Constatada a ilegalidade da terceirização, haverá o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.