Planejamento tributário e os seus limites

Por Heloisa Guarita Souza

A advogada Heloísa Guarita Souza atua no setor tributário do Prolik.

É da essência das empresas buscarem, sempre, o melhor resultado possível, seja pela otimização das suas atividades, seja pela redução de custos, seja por um planejamento tributário.

Planejamento tributário, em essência, é a economia lícita de tributos; a opção do contribuinte, diante de duas ou mais possibilidades, de procedimento legalmente autorizado, que conduzirá a um resultado menos oneroso tributariamente. Nada obsta, pois, que o contribuinte, diante de tal panorama, opte pelo procedimento que lhe for financeiramente menos pesado.

Por meio do planejamento tributário, identificado pela doutrina como elisão ou elusão fiscal, evita-se a ocorrência do fato gerador, ou reduz-se o montante do tributo devido, por meios lícitos e possíveis. Tais procedimentos são anteriores à materialização da hipótese de incidência tributária (ou seja, antes da ocorrência do fato gerador). Procedimentos devem ser lícitos, conforme o direito, e reais, concretos, efetivos. Está-se, assim, diante de um negócio jurídico legal, ou seja, aquele existente, válido e eficaz.

No outro extremo está a figura da evasão fiscal, que se caracteriza por uma conduta ilícita do contribuinte; pela adoção de um roteiro de procedimento ilegal. Nessa hipótese, o contribuinte realiza o fato gerador originário da obrigação tributária, mas, por uma conduta ilícita desvia-se do pagamento do tributo.

Segundo Antônio Roberto Sampaio Dória, a evasão fiscal caracteriza-se como a “ação consciente e voluntária do indivíduo tendente a, por meios ilícitos, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo efetivamente devido.” (“Elisão e Evasão Fiscal”, Editora Bushatsky, SP, 1977, pag. 37)

A evasão fiscal se materializa pela ocorrência de simulação, fraude à lei (não confundir com fraude à lei tributária) ou abuso de direito.

Para fins de identificar a presença de alguma dessas figuras jurídicas ou se a hipótese é de um verdadeiro, lícito e legítimo planejamento tributário, é necessária atenção, caso a caso, aos detalhes, à forma e aos passos que foram seguidos, para a realização dos negócios jurídicos ensejadores da caracterização de uma elisão ou evasão tributária e, ainda, aos objetivos do ato ou negócio jurídico que se pretende realizar.

Deve haver igualdade, equivalência entre os conteúdos e as formas dos atos lícitos praticados, devendo, também, ser observada a sua transparência. O conteúdo prevalece sobre a forma do ato jurídico, portanto.

Agora, resta a questão: como se prova, se identifica, a evasão fiscal? A evasão não se prova, se presume, por meio da identificação de indícios de prova. Presunções essas relativas, que devem ser contrapostas pelo contribuinte. Ou seja, não se pode ignorar que há limites para o planejamento tributário. E limites rígidos, principalmente sob o olhar da Fiscalização.

Um desses elementos dos quais a fiscalização e os julgadores (essencialmente administrativos) se valem para a identificação da natureza jurídica do negócio/ato realizado, é a questão do “propósito negocial”, isto é, toda e qualquer alteração feita pelo contribuinte na sua estrutura operacional ou societária deve ter uma motivação do e para o negócio em si; vale dizer, não se admite que o único e último objetivo do planejamento tributário seja a economia tributária (por mais lícito que isso seja).

É verdade que não há respaldo legal para esse pressuposto usado largamente pelas Fiscalizações e pelos próprios julgadores, porém, é este o entendimento hoje prevalente.

A relevância do chamado “propósito negocial”, no momento atual, na análise dos planejamentos tributários, pode ser identificada, exemplificativamente, a partir do seguinte precedente administrativo:

“SIMULAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO – Se o conjunto probatório evidencia que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda), caracteriza-se a simulação, cujo elemento principal não é a ocultação do objetivo real, mas sim a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto.

OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA – O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA – O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário.” (Conselho de Contribuintes da União, Acórdão nº 104-21.675)

Dentro desse contexto do que é ou não planejamento tributário e da caracterização de outros motivos para uma reestruturação operacional, merece destaque uma recentíssima decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Nesse caso concreto, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil considerou ser uma simulação o fato de duas pessoas jurídicas, com os mesmos sócios, compartilharem a mesma estrutura organizacional e realizarem (teoricamente) o mesmo negócio. Em consequência, desqualificou o lucro presumido pelo qual ambas pagavam o IRPJ e CSLL e o recalcularam para lucro real, lançando as respectivas diferenças.

Porém, a exigência foi desconstituída já em primeira instância, quando do seu primeiro julgamento, o que foi confirmado pelo CARF, uma vez que restou comprovado, na defesa das empresas, que todos os procedimentos e forma de agir das empresas guardavam pertinência com as regras do mercado de que faziam parte e que as atividades de ambas as empresas ocorriam, de fato e de direito. São muito relevantes as considerações feitas pelo Conselheiro Relator, no CARF, ao examinar o recurso de ofício (recurso necessário):

“Penso que a Fiscalização utilizou-se de uma interpretação equivocada dos fatos, quando concluiu pela inexistência de dois negócios, distintos e autônomos, vez que, embora sejam gerenciados pelas mesmas pessoas, encontro nos autos provas de que há entre elas independência operacional, laboral, patrimonial e técnica, e não apenas a independência formal.” (Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza – Relator)

Ao final, a conclusão da Turma Julgadora (1ª Seção, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária) está consolidada na seguinte ementa:

“O direito de se auto-organizar autoriza a constituição de sociedades pelos mesmos sócios, que tenham por escopo atividades similares, complementares ou mesmo distintas. Se corretamente constituídas e operadas, afasta-se o entendimento de que se trata de mera simulação. Para que determinada operação seja considerada simulada, devem ser consideradas as características do caso concreto, demonstradas através de provas.”

(Acórdão 1301-002.921, de 09.04.2018)

Portanto, trata-se de uma clara demonstração de que, em se tratando de planejamento tributário, a essência prevalece sobre a forma e que cada caso deve ser examinado a partir de suas particularidades intrínsecas. Por mais que haja uma conceituação ampla e geral do que seja planejamento tributário e de como é possível a sua materialização, a essência do caso concreto é essencial para o seu efetivo reconhecimento.

Compensação de crédito judicial antes do trânsito em julgado

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes atua no setor tributário do Prolik.

Com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da execução da pena após a condenação em segunda instância, proferido em relação às ações criminais, especialistas vêm buscando a aplicação por analogia desse entendimento à outras áreas do direito. No âmbito do direito trabalhista, a legislação prevê a possibilidade da execução provisória do crédito e alguns tribunais já vem utilizando o precedente do Supremo como justificativa para deferir execuções, determinando alienações de bens e até liberação de valores aos trabalhadores.

Já na seara do direito tributário, a restituição de valores pela via judicial e administrativa exige a condição de imutabilidade do título executivo, o que se perfaz apenas com o trânsito em julgado da decisão.

Ocorre que, recentemente, a 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo da Receita Federal (CARF), ao dar provimento ao recurso voluntário do Contribuinte, relativizou a determinação legal dos artigos 170-A, do CTN, e 74, da Lei nº 9.430/96, que vedam expressamente a utilização de crédito judicial antes do trânsito em julgado da respectiva ação.

No caso analisado, o Contribuinte pleiteou a compensação do crédito objeto de ação judicial que discutia a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins pelo § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, matéria cuja inconstitucionalidade restou reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE nº 357.950).

O relator do caso, conselheiro Diego Diniz Ribeiro, autorizou a compensação sob o entendimento de o crédito judicial pleiteado ser objeto de precedente cuja aplicação é vinculante, conforme determina os arts. 489, § 1º, VI, e 926 e seguintes, do CPC/2015, bem como no artigo 62, § 1º, II, ‘b’, do Regimento Interno do CARF.

Explica, ainda, que a vedação do art. 170-A, do CTN, foi incluída no ordenamento jurídico antes da existência da sistemática dos recursos repetitivos, que trouxe a ideia de transubjetivação das decisões judiciais às partes envolvidas, e que, portanto, vincula o resultado de todas as demais demandas sobre a matéria.

Invocou, em seu voto, o princípio do interesse público primário, ao afirmar que o indeferimento do pedido de compensação “implicaria a movimentação da já assoberbada máquina pública (Poder Judicário e PFN) em torno de uma demanda pro-forma, que certamente desembocará em um única resposta possível: o provimento do pleito do contribuinte e a condenação da União em honorários sucumbenciais”, lembrando que o art. 2º, da Portaria PGFN nº 502/2016 dispensa a apresentação de defesa nesses casos.

Dada a crise econômica vivida pelo país, é evidente o interesse de todas as empresas na utilização de créditos para pagamentos da alta carga tributária a que estão submetidas, mas os riscos devem ser analisados com cautela, principalmente em razão do caráter isolado da decisão do CARF e considerando que o Conselho Superior de Recursos Fiscais analisará a questão, podendo reformar o entendimento do Colegiado do CARF.

Além disso, o entendimento da Fazenda Nacional permanece no sentido de que a compensação dos valores pagos indevidamente pelas empresas que possuem discussão judicial só pode ser levada a efeito após o trânsito em julgado da lide, conforme Solução de Consulta COSIT nº 119/2017:

“NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

EMENTA: COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA VINCULANTE. AÇÃO JUDICIAL PRÓPRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. REQUISITO.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encontra-se vinculada aos entendimentos desfavoráveis à Fazenda Nacional firmados sob a sistemática de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de recurso especial repetitivo, a partir da ciência da Nota Explicativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014. Em regra, a jurisprudência vinculante autoriza a restituição ou compensação administrativas de tributos recolhidos indevidamente, observados os prazos e procedimentos estabelecidos na legislação. Não obstante, na hipótese em que o direito é postulado mediante ação judicial própria, o contribuinte deve aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial, a fim de proceder à execução judicial ou à compensação administrativa.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 170-A do CTN.” (DOU 13/02/2017) g.n.

Não é outro o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça, manifestado em diversos julgados sobre a questão. Por fim, cabe destacar que, caso a decisão analisada seja reformada pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, o débito compensado será acrescido de multa e juros para pagamento em atraso.

S/A com crédito tributário com exigibilidade suspensa não deve ser penalizada por distribuição de dividendos

Por Isadora Boroni Valério

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

Algumas formas de remuneração dos sócios, acionistas, diretores e outros membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos chamam a atenção do Estado quando o assunto é tributação, causando dúvidas aos contribuintes.

Em recente Solução de Consulta, a Coordenação Geral de Tributação – COSIT da Secretaria da Receita Federal tratou da possibilidade das sociedades pagarem (i) bonificações, (ii) distribuição de dividendos e (iii) participação nos lucros aos sócios/acionistas e administradores ainda que possuam débitos federais não garantidos. A dúvida sobre eventual impedimento para a deliberação societária decorre das penalidades estabelecidas no art. 32, da Lei nº 4.357/1964, que pretendeu vetar o pagamento dos recursos nos moldes acima quando as sociedades possuíssem débitos federais não garantidos:

Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) Distribuir… (VETADO)… quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) Dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

§1º A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (“Caput” do parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

I – às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

II – aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) dessas importâncias. (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

§ 2º A multa referida nos incisos I e II do § 1º deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinquenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004).

Para melhor compreensão e antes de adentrar ao tema propriamente dito, vale destacar o que representam cada um desses institutos.

As bonificações, previstas no art. 169, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), representam a capitalização de lucros e reservas mediante a emissão de novas ações, a título gratuito, aos acionistas na proporção em que eles participam no capital social.

Como não alteram o valor patrimonial da sociedade, não repercutem em acréscimo ao patrimônio dos acionistas. Há, no caso das bonificações, o redirecionamento de valores entre contas do balanço contábil: um certo valor é retirado da conta de reserva de lucros, por exemplo, para ser incorporada à conta de capital social.

A atribuição de participação nos lucros, por sua vez, a exemplo do disposto no art. 152, da Lei das S/A, é utilizada como forma de remuneração dos sócios, acionistas e membros dos órgãos dirigentes, em razão dos serviços por eles prestados à sociedade, levando em consideração o tempo dedicado às suas funções, suas responsabilidades, competência e reputação profissional.

Por último vem a distribuição de dividendos. Apurado o resultado do exercício, os sócios ou acionistas devem aprovar as contas dos administradores e finalmente definir a destinação do lucro líquido. A Lei das S/A definiu previamente parte da referida destinação: após a absorção de prejuízos acumulados, a provisão para o Imposto de Renda (inclua-se, ainda, para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e o pagamento das participações estatutárias dos empregados, administradores e partes beneficiárias (se houver), é que o lucro líquido poderá ficar em mãos da própria sociedade ou ser distribuído aos acionistas a título de dividendos.

Com razão, a própria lei determinou que uma parcela mínima dos dividendos deve necessariamente ser distribuída, até para que os acionistas minoritários tenham algum retorno do seu investimento; mas tal obrigatoriedade é excetuada quando os órgãos da administração informarem que a situação financeira da Companhia não é compatível com o pagamento dos dividendos, ou por deliberação da Assembleia da Companhia fechada, se não houver oposição de qualquer dos acionistas presentes.

De acordo com a Lei nº 4.357/1964, as pessoas jurídicas que possuírem débitos tributários federais não garantidos não podem justamente distribuir bonificações e nem tampouco atribuírem participação nos lucros aos sócios, acionistas e dirigentes.

Originalmente, além de proibir a distribuição de bonificações e participação nos lucros aos sócios, acionistas e dirigentes, a lei também proibia a distribuição de dividendos. Parte da alínea “a” do art. 32 foi vetada pelo então Presidente Marechal Castello Branco, justamente sob a justificativa de que a intervenção do fisco em assuntos da economia interna das empresas deveria ser limitada a hipóteses essenciais, evitando, inclusive, que “acionistas minoritários fiquem prejudicados por erros de uma administração que, em geral, não teriam forças para substituir”.

Posteriormente, outra lei também pretendeu impedir as sociedades de distribuir dividendos, caso possuíssem débitos com a seguridade social. O art. 52, da Lei nº 8.212/1991 fazia tal proibição até ser alterado pela Lei nº 11.941/2009, adotando-se atualmente a seguinte redação:

Art. 52. Às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32, da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

II – (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Parágrafo único. (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Esse tema já fora esclarecido em outras Soluções de Consulta publicadas pela Secretaria da Receita Federal, porém, em situações envolvendo sociedades limitadas. Em 27/03/2018, no entanto, a Solução COSIT nº 30 analisou o caso concreto de uma sociedade anônima, tipo societário esse que possui estruturas e características mais complexas, especialmente no que concerne à contabilidade e distribuição dos resultados.

O que a nova Solução trouxe foi um reforço ao entendimento que o Fisco já havia exposto no caso das sociedades limitadas, mas agora voltado também às sociedades constituídas sob a forma de S/A. Esclareceu-se que as sociedades que possuem créditos tributários com exigibilidade suspensa, ainda que não garantidos, não se submeterão às penalidades do art. 32, da citada Lei.

Eis a conclusão da Solução:

“(…). 16. Assim sendo, conclui-se, com fundamento na Solução de Consulta Cosit nº 570, de 20 de dezembro de 2017, que a pessoa jurídica que possui débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que sejam objeto de parcelamento, independentemente da exigência de apresentação de garantia por este, poderá distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas, e dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou cotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, (…) visto que o parcelamento constitui hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, abrigada no inciso VI do art. 151 do CTN, com redação da Lei Complementar nº 104, de 2001.”

Embora as Soluções de Consulta sejam vinculantes apenas ao contribuinte que realizou a consulta, são importantes sinalizadores do entendimento adotado pela Receita Federal em circunstâncias similares.

Considerando que as sociedades anônimas costumam realizar as suas assembleias gerais ordinárias até o final do mês de abril, fim do primeiro quadrimestre do exercício, deliberando acerca da eventual distribuição e pagamento de dividendos aos respectivos acionistas e da remuneração dos executivos (muitas vezes vinculadas à lucratividade da empresa), o entendimento pode suscitar novas estratégias para as Companhias que se assemelham ao caso analisado.

A tributação sobre o aproveitamento de recursos hídricos e minerais no Paraná

Por Nádia Rubia Biscaia

A exemplo da movimentação legislativa pretérita de estados como Amapá, Minas Gerais e Pará, o estado do Paraná instituiu, por meio da Lei de nº 18.878/2016, regulamentada pelo Decreto 5.770/2016, a cobrança da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerais (TCFRM) e da Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e do Aproveitamento de Recursos Hídricos (TCFRH), em decorrência do exercício do poder de polícia.

Ocorre, contudo, que quando da leitura do enunciado prescritivo editado pelo estado, e, ato contínuo, da estruturação da regra matriz de incidência tributária, não resta desapercebida a incompatibilidade da normativa frente ao sistema constitucional tributário, especialmente quando se observa a função comparativa da base de cálculo e a aplicabilidade do binômio identificador.

Pois bem. Ao se compor a estrutura da norma a partir das lições extraídas de Paulo de Barros, em apartada síntese, temos na hipótese de incidência tributária (também denominada por antecedente):

a) critério material: o exercício do regular poder de polícia conferido ao estado, sobre a atividade de exploração ou de aproveitamento de recursos hídricos e sobre a atividade de lavra, de exploração ou de aproveitamento de recursos minerais (arts. 1 e 9);

b) critério temporal: último dia útil do mês seguinte ao da lavra, da exploração ou ao do aproveitamento do recurso mineral ou hídrico (art. 17);

c) critério espacial (genérico): no estado do Paraná.

Já no consequente normativo, temos:

d) critério pessoal: estado do Paraná como sujeito ativo, e as pessoas físicas e jurídicas que desempenham as atividades sobre os recursos como sujeitos passivos;

e) critério quantitativo: (I.) a TCFRH tem por base de cálculo o metro cúbico (m³) do recurso hídrico utilizado, sendo que a alíquota corresponde a 1,7% ou 0,7% da UPF/PR; enquanto que (II.) a TCFRM tem por base de cálculo a tonelada, ou fração, de mineral ou minério bruto extraído, correspondendo a alíquota ao percentual de 3,3% da UPF/PR.

A espécie tributária “taxa”, conforme diretrizes traçadas pelo art. 145 da Constituição Federal/88, é devida em decorrência de uma atividade estatal, seja ela caracterizada pelo poder de polícia, seja pela prestação de um serviço público específico e divisível, ainda que potencial, de competência comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Mais ainda, tal como previsto pelo Código Tributário Nacional, e mantido no âmbito da CF/88 (§2º, do art. 145), “a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a impôsto (sic) nem ser calculada em função do capital das emprêsas (sic)” (§ único do art. 77).

Logo, ao considerarmos a função comparativa da base de cálculo, cujo escopo é confirmar, afirmar ou infirmar o critério material eleito na hipótese (CARVALHO, Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 403), bem assim ao verificarmos o binômio identificador – responsável por indicar o tangenciamento da hipótese com a base de cálculo –, somos levados à conclusão de que o critério material eleito pelo legislador estadual em nada guarda vínculo com o efetivo exercício do poder de polícia. Explica-se.

A eleição de percentuais sobre metragem cúbica relativa à exploração e aproveitamento de recursos hídricos, bem como sobre a tonelada ou fração de mineral ou minério bruto, extraído ou aproveitado, são critérios que não condizem com o efetivo custo de uma atuação estatal, porquanto retratam, tão somente, uma manifestação de riqueza do próprio sujeito passivo.

Em verdade, como corriqueiro no sistema legislativo brasileiro, estamos diante de um tributo cuja espécie é “imposto”, especificamente o ICMS, na medida em que não se verifica relação linear entre as grandezas que seriam experimentadas pelos sujeitos ativo e passivo no âmbito de uma taxa de polícia.

Ademais, para além da análise da espécie tributária eleita, cumpre pontuar que no momento da edição da normativa, o legislador estadual não detinha competência para tratar da matéria relativa à fiscalização, arrecadação e controle da exploração dos recursos hídricos e minerais.

A uma porque, não obstante conste na Carta Maior a outorga de competência para que os Estados registrem, acompanhem e fiscalizem concessões de exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, nos termos do inciso XI, art. 23, o ordenamento em si carece da edição de lei complementar para a respectiva operacionalização.

Nesse caso, a Lei Complementar de nº 140/2011 não se faz suficiente, na medida em que tal regramento volta-se à cooperação “entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.”

Destaque-se, nessa linha, que a competência sobre recursos hídricos e minerais é privativa da União, conforme o art. 22, incisos IV e XII da Constituição. Veja-se:

Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre: (…)IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (…)XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;(…)

Ademais, a administração de recursos minerais, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais, também é de competência da União, conforme o Decreto de nº 1.985/1940, com alterações pelo Decreto-Lei de nº 227/1967.

A duas porque há, em trâmite no Senado, o Projeto de Lei de nº173, de 2013 (disponível em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/112645), que prevê exatamente a outorga de competência aos Estados e Distrito Federal para que legislem sobre o tema que é, atualmente, de competência privativa da União.

Tanto é latente a incompetência dos Estados, em especial do Paraná, para legislar sobre fiscalização, arrecadação e controle da exploração, nos respectivos territórios, de recursos hídricos e minerais, que a exposição de motivos do referido projeto cita a existência de questionamentos quanto a inconstitucionalidade formal das leis estaduais atualmente vigentes.

Do exposto, nesta breve análise verifica-se que há, efetivamente, fundamentos para se questionar a constitucionalidade e legalidade das taxas “TCFRH” e “TCFRM” no Estado do Paraná. Seja pela ausência de competência legislativa, seja pela eleição equivocada da espécie tributária “taxa”, cuja conclusão se alcança pelo confronto da base de cálculo com o critério material do enunciado prescritivo, os contribuintes poderão propor medida judicial cabível.

Tanto é assim que, no âmbito do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná está em trâmite um Mandado de Segurança Preventivo Coletivo, autos de nº 0000251-52.2017.8.16.0179, em que já houve a concessão e a manutenção de liminar para fins de suspensão das exações promovidas por meio da Lei 18.878/2016.

O direito ao esquecimento

Por Manuella de Oliveira Moraes

A advogada Manuella de Oliveira Moraes atua no setor Cível do Prolik.

O esquecimento é uma ação involuntária que supõe deixar de conservar na memória alguma informação que havia sido adquirida. Durante muitos e muitos anos, o esquecimento apresentou-se como intrínseco à natureza do homem, posto que a memória humana é limitada.

Todavia, com o surgimento e popularização da rede televisiva e da internet, a rede mundial passou a eternizar as informações. Os serviços de provedores de busca virtual, por exemplo, não deixam que nada seja esquecido. Funcionam como uma memória eterna e de fácil acesso.

Ocorre que, mesmo nos casos em que a notícia é verdadeira, o resultado oferecido pela busca pode levar a uma distorção da realidade, pois a informação é apresentada de forma descontextualizada e pode gerar conclusões equivocadas sobre a história legítima.

Diante deste cenário, vem à tona um tema de inegável importância sobre o “direito ao esquecimento”, isto é, o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.

O direito ao esquecimento também pode ser conhecido como “direito de ser deixado em paz” ou “direito de estar só”.

Inicialmente, o direito ao esquecimento surgiu para os casos de ex-condenados que, após determinado período, desejavam que seus antecedentes criminais não fossem mais expostos, já que lhes causavam diversos infortúnios.

Entretanto, tal debate foi ampliado e hoje envolve outros aspectos que uma pessoa deseja que sejam esquecidos.

Um caso emblemático e exemplificativo é o da apresentadora Xuxa Meneghel, que no passado fez um filme do qual se arrepende e não mais deseja que ele seja exibido ou relembrado, por lhe causar prejuízos profissionais e pessoais.

Além disso, também existem casos em que a pessoa quer simplesmente ser esquecida ou deixada em paz.

Isso aconteceu, por exemplo, com a atriz Ana Paula Arósio, que apesar da carreira de sucesso, decidiu retornar ao anonimato. De tal modo, se algum veículo de comunicação desejar mostrar a vida atual da ex-artista, ela poderá se valer do judiciário para impedir a violação ao seu direito ao esquecimento.

A discussão sobre o tema embora não seja recente – há muitos anos discute-se esse direito na Europa e nos Estados Unidos – ainda é recebida com muitas ressalvas pela doutrina.

Contudo, tem se tornado recorrente nos tribunais brasileiros. Dois exemplos são ações ajuizadas contra a Rede Globo de Televisão, uma delas por um dos acusados, mais tarde absolvido, no episódio que ficou conhecido como Chacina da Candelária. A outra, pela família de Aída Curi, estuprada e morta em 1958 por um grupo de jovens.

Nos dois episódios, tanto o acusado e depois absolvido na Chacina da Candelária, como os familiares da Aída Curi pretendiam receber indenização por danos morais em face do uso, não autorizado, da imagem no programa de TV “Linha Direta”.

No caso do acusado de ter participado da Chacina da Candelária, a 4ª Turma do STJ condenou a Rede Globo a pagar indenização por danos morais, pois entendeu que a menção do seu nome como participante do crime, mesmo após sentença que o absolveu, causou danos à sua honra, já que ele teve o direito de esquecimento reconhecido.

Já no julgamento do caso de Aída Curi, também foi deferido o direito ao esquecimento, ponderando que a reportagem da Globo trouxe de volta antigos sentimentos de angústia, revolta e dor diante do crime, que aconteceu quase 60 anos atrás. Todavia, a decisão entendeu que o foco da reportagem foi o crime a não a vítima, não se caracterizando o dano moral.

A grande dificuldade sobre o direito ao esquecimento é que não se pode falar em regras ou em teses. São sempre debates principiológicos que dependem muito da análise do caso concreto.

Além disso, a questão envolve um conflito entre a liberdade de expressão, direito à informação e liberdade de imprensa com os atributos individuais da pessoa humana, como dignidade, intimidade, privacidade, imagem e honra, todos devidamente assegurados pela Constituição Federal de 1988.

Sendo assim, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, o reconhecimento ao direito ao esquecimento está longe de ser uma unanimidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se que é necessário analisar se existe interesse público e social atual na divulgação da notícia. Se houver, é lícita a publicidade da informação. Se não houver, o indivíduo poderá exercer o seu direito ao esquecimento.

Como se vê, o avanço tecnológico trouxe, ao mesmo tempo, benefícios e desafios. Sendo assim, faz-se necessário assegurar à sociedade instrumentos para lidar com eventuais desequilíbrios.

Rescisão consensual: a nova modalidade de rescisão do contrato de trabalho

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

Uma nova forma de rescisão do contrato de trabalho foi prevista na reforma trabalhista

Uma nova forma de rescisão do contrato de trabalho foi prevista pela Lei 13.467/2017, denominada de reforma trabalhista. Essa modalidade de rescisão é uma saída para as rescisões operadas anteriormente, com a devolução da multa de 40% do FGTS.

A rescisão operava-se da seguinte forma: o funcionário tinha a intenção de se desligar da empresa, mas gostaria de levantar os valores depositados na conta vinculada ao FGTS. Para tanto, solicitava ao empresário seu desligamento sem justa causa e, em contrapartida, o empregador quitava a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, mas a multa era devolvida à empresa. Esse era o acordo informal, prática comum mas que não encontrava qualquer regulamentação no Direito do Trabalho.

A reforma estabeleceu regras para essa modalidade de demissão, taxando-a de extinção do contrato por acordo entre empregado e empregador. A rescisão por acordo está prevista no artigo 484-A, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para essa modalidade de rescisão não temos nem a rescisão do contrato sem justa causa, tampouco o pedido de demissão. As partes, empregado e empregador, em comum acordo resolvem rescindir o contrato de trabalho.

Para tanto o empregado receberá metade do aviso prévio, se indenizado, e metade da indenização sobre o saldo do FGTS, recebendo integralmente as demais verbas rescisórias.

O legislador, para essa forma de rescisão, impediu o acesso do trabalhador ao seguro-desemprego, mas possibilitou a movimentação de até 80% dos depósitos do FGTS.

Vejamos a redação do artigo 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I – por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.
§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

A regra foi bem recebida pelo setor empresarial e, segundo balanço divulgado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em dezembro de 2017 mais de 9,3 mil rescisões foram formalizadas por acordo. No Paraná, segundo informações do Ministério do Trabalho, foram identificadas um pouco mais de 1 mil rescisões nessa modalidade.

A rescisão consensual facilitou o acordo amigável na rescisão do contrato de trabalho. Ou seja, havendo interesse das partes na extinção do contrato, a partir da reforma, há possibilidade jurídica para o ato.

Por consequência, tratando-se de dispensa por acordo consensual, a empresa poderá ou não assentir pelo rompimento do contrato nessa modalidade.

Opositores da medida acreditam que o trabalhador poderá ser prejudicado com a medida, até pelo fato de o acordo entre as partes ser repudiado pela Justiça do Trabalho, além de gerar novas reclamatórias trabalhistas que questionam a validade do acordo.

No entanto, a proposta do legislador é que o acordo por consenso seja do interesse das partes. Logo, em caso de coação, o empregado, fatalmente, ao demonstrar essa ameaça em juízo, terá sua rescisão invalidada. Por isso, a rigor não há nenhum prejuízo ao trabalhador.

Salienta-se, também, que a regra para o recebimento do seguro-desemprego não foi alterada. Logo, da mesma forma que na despedida por justa causa, na dispensa por mútuo consentimento o empregado não terá direito ao benefício.

Portanto, há que se encarar de forma positiva a inovação do legislador, recomendando-se, apenas, que as empresas ao serem instadas por seus funcionários garantam aos mesmos todas as informações necessárias para a rescisão nessa modalidade, evitando, assim, alegações posteriores de que houve fraude no consenso para a rescisão.

 

Contribuição sindical: (não) obrigatoriedade após a reforma trabalhista

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

A advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo atua no setor tributário do Prolik.

Dentre as grandes mudanças trazidas pela Lei nº 13.457/2017, que realizou a chamada “reforma trabalhista”, está a modificação da redação dos artigos 579 e 587 da Consolidação das Leis do Trabalho, retirando a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sindical.

Antes das alterações promovidas na legislação trabalhista, empregados e empresas eram instados a recolher, anualmente, a contribuição destinada aos Sindicatos, Federações, Confederações e Ministério do Trabalho e Emprego.

A nova redação da CLT fala em “autorização prévia e expressa” do empregado e aos empregadores que “optarem pelo recolhimento da contribuição sindical”, deixando claro que, somente com o consentimento desses é que os entes sindicais poderão realizar a cobrança do tributo.

Como esperado, a classe sindical mostrou-se contrária à alteração legislativa, já tendo sido noticiada, até o momento, a propositura de dez ações perante o Supremo Tribunal Federal, questionando a sua constitucionalidade. São as ADIs nºs 5794, 5810, 5811, 5813, 5815, 5865, 5885, 5887, 5888 e 5892, que deverão, em momento oportuno, ser julgadas pelo STF, tendo como relator o Ministro Edson Fachin.

Dentre os argumentos trazidos pelos autores nas ações, está o fato de a contribuição sindical ser tributo. Por tal motivo, o seu recolhimento não poderia ocorrer por livre deliberação do contribuinte, como prevê a atual redação da CLT. Ainda, sustentam que as alterações não poderiam ser feitas por lei ordinária, mas tão somente por lei complementar, conforme determina o artigo 146 da Constituição Federal, além da violação ao princípio da isonomia tributária, ao criar categorias diferentes de contribuintes.

De qualquer modo, atualmente a contribuição sindical é facultativa, não sendo mais possível ser exigida de todo e qualquer empregado e empregador que fizeram parte de determinada categoria econômica, como anteriormente era feito pelos Sindicatos, Federações e Confederações.

Contudo, o entendimento que vem se formando na doutrina é no sentido de que, tais como outras contribuições (assistencial e confederativa), somente não é mais obrigatória a contribuição para aqueles que optaram por não se filiar a nenhuma entidade sindical. Deste modo, empregados e empregadores associados a qualquer Sindicato ainda estão instados a realizar o seu recolhimento.

A justificativa para tanto se dá com base na firmada jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as contribuições previstas em convenção, acordos coletivos ou assembleias (e não em lei), tais como a assistencial e a confederativa, somente são obrigatórias para os seus associados.

Desse modo, de acordo com esse recente posicionamento da doutrina, uma vez que a lei não prevê mais a obrigatoriedade do recolhimento de todo e qualquer empregado e empregador, independentemente de filiação, a obrigatoriedade se restringirá àqueles que, de alguma forma, se beneficiam dos serviços prestados pelos Sindicatos.

Por tal motivo, inclusive, houve uma urgência, por parte dos Sindicatos, quando da alteração legislativa, em realizar assembleias prevendo a contribuição sindical, a fim de obrigar os sindicalizados a realizar o seu recolhimento, salvando, assim, uma parte da renda obtida com o tributo.

De qualquer modo, o Supremo Tribunal Federal ainda se manifestará sobre a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei nº 13.457/2017 neste assunto, podendo as empresas optar por continuar realizando o recolhimento anual do tributo até o julgamento da matéria pelo STF ou, ainda, deixar, desde já, de recolhê-lo, cientes de que poderão, no futuro, ser instados a fazer o seu pagamento com os encargos legais, se o Tribunal então entender pela sua inconstitucionalidade.

Quantificação dos danos morais – decisão do TJRJ reacende polêmica sobre o tema

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua no setor Cível do Prolik.

Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reacendeu a polêmica sobre o tema da quantificação dos danos morais. Longe de estar pacificado, o assunto vinha pelo menos recebendo um tratamento mais uniforme e previsível pela jurisprudência – em especial a do Superior Tribunal de Justiça, com maior sistematização do entendimento daquela corte e organização dos julgados como fonte de balizamento e limitação das indenizações.

No caso específico decidido pelo TJRJ, chama a atenção que o acórdão tenha, nada menos, do que quadruplicado a indenização fixada em primeira instância – de R$ 25.000,00 para R$ 100.000,00 – quando a tendência crescente na doutrina e na jurisprudência é a de moderar as indenizações com vistas a evitar a criação de uma assim chamada “indústria do dano moral”.

O que talvez explique uma certa extravagância da decisão é o perfil dos indenizados: no caso em questão, o cantor e compositor Chico Buarque e alguns de seus familiares, ofendidos por meio de comentários feitos por usuário da rede social Instagram. Assim, se a qualidade de “pessoa pública” pode servir para que a intimidade de pretensos ofendidos seja relativizada, há casos em que o efeito é o inverso.

A indenização originária havia sido fixada pela sentença levando-se em conta retratação feita pelo ofensor antes do ajuizamento – de modo que cada ofendido (Chico, sua ex-mulher Marieta Severo e três filhas do casal) receberia R$ 5 mil, valor mais consentâneo com a jurisprudência recente, em que ofensas à honra por meio de mensagens públicas na internet geram indenizações entre R$ 10 mil e R$ 30 mil.

Surpreendentemente, o TJRJ quadruplicou o valor da indenização. Se a sentença havia entendido que a retratação do ofensor era “atitude bastante digna” e funcionou para “reduzir e buscar estancar o dano ocasionado”, o acórdão (que ainda não foi lavrado e publicado) parece ter entendido que isso não é suficiente para limitar a indenização.

A discussão suscitada, então, diz respeito aos critérios adotados pelas decisões que fixam danos morais: afinal, o simples fato de o caso concreto envolver pessoas públicas – ainda quando haja retratação prévia do ofensor – é suficiente para justificar tamanha majoração?

A resposta para essa indagação – ou melhor, parte dela – veio no método bifásico de fixação da indenização por dano moral, que vem sendo empregado pelo STJ com vistas à uniformização de sua jurisprudência. Em essência, se trata de dividir a valoração em duas fases: primeiro, a consulta aos precedentes de casos assemelhados para busca de um valor médio; depois, a avaliação das circunstâncias do caso concreto.

Em breve, o acórdão do TJRJ será publicado e será possível avaliar com mais subsídios a ratio decidendi adotada no julgamento – mas parece seguro afirmar que a questão será submetida ao Superior Tribunal de Justiça, pondo à prova o método bifásico e lá devendo ser decidida definitivamente.

A responsabilização tributária do sucessor na alienação de estabelecimento

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik.

Nas palavras de Aliomar Baleeiro, a empresa é a firma, individual ou coletiva, que explora comércio, indústria ou atividade profissional, com o intento de lucro ou remuneração. (1) Pode ter uma ou mais unidades de operação, e cada qual se constitui em um estabelecimento (fábrica, depósito, escritório matriz, filiais).

É o conjunto de bens dessa empresa ou profissional que se caracteriza como fundo de comércio.

E, de acordo com a regra do art. 133, do Código Tributário Nacional (CTN), a pessoa natural ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.

São três os pressupostos que o art. 133 do Código Tributário Nacional considera essenciais para que ocorra uma sucessão nas dívidas tributárias relacionadas com o fundo de comércio ou estabelecimento.

O início do caput do referido artigo 133 refere-se expressamente ao vocábulo: “adquirir”, como primeiro requisito à configuração de uma sucessão tributária, de modo que se não há aquisição, não há responsabilidade por sucessão: “Sem que este fenômeno translativo de direito privado ocorra é impensável a sucessão ex lege na obrigação tributária, que dele é necessariamente consequencial.” –XAVIER, Alberto. op. cit., p. 7/17. É essencial, assim, a transmissão da propriedade do fundo de comércio ou do estabelecimento, entre sucedido e sucessor. (2) E como bem observa Maria Rita Ferragut, em obra específica dedicada ao tema da responsabilidade tributária, o fato de alguém arrendar m&aa cute;quinas, adquirir apenas parte dos ativos do estabelecimento, ao invés de todo o patrimônio líquido; locar o prédio onde a devedora exercia suas atividades; explorar a mesma atividade comercial no local onde antes estava instalada a pessoa jurídica devedora etc., não se constituem em fatos suficientes para justificar a responsabilidade, por sucessão, pelo pagamento do crédito tributário. (3)

Esse, aliás, também foi o entendimento da própria Fazenda, no Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação (CST) n.º 2, de 5 de janeiro de 1972, na análise de dúvidas quanto à caracterização da responsabilidade tributária por sucessão envolvendo contrato de locação e o arrendamento de máquinas, quando sublinhou que só pode se falar em aquisição em relação aos atos através dos quais se incorpora, completa e definitivamente, ao patrimônio de um sujeito os direitos inerentes ao seu objeto, especialmente o direito de propriedade.

O segundo requisito diz respeito ao objeto de aquisição, qual seja: fundo de comércio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional, assim entendido como o conjunto de bens da empresa ou do profissional. E não há que se falar em móveis, máquinas, equipamentos ou mesmo o imóvel, isoladamente considerados, porque o que enseja a sucessão para fins tributários é a transferência de uma universalidade de coisas.

Como afirma Aliomar Baleeiro, não basta a mera aquisição do imóvel ou o aluguel do mesmo espaço para exercício da atividade (4), na linha do entendimento firmado há tempos pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça (5).

Há, ainda, que se destacar que a noção de “fundo de comércio” não se confunde com a idéia de “ponto comercial”, na medida em que o primeiro é uma integralidade dos bens patrimoniais, inclusive os de valor imaterial, como explicita Ives Gandra da Silva Martins: “A aquisição, portanto, apenas pode ser caracterizada como geradora de obrigações tributárias, quando a assunção do estabelecimento comercial, industrial, ou profissional implicar a aquisição  da ‘universalidade dos bens’, do fundo de comércio, das marcas, da clientela específica, do ‘good will’… e somente nestes casos” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Inteligência do artigo 133 do Código Tributário Nacional – Origem do Dispositivo – Evolução jurisprudencial e doutrinária – Inapl icabilidade à Hipótese Consultada – RDDT nº 145, out/07, p.  132).

O terceiro requisito, por sua vez, impõe que o adquirente continue na respectiva exploração da atividade do estabelecimento adquirido, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual.

Quanto a esse aspecto, no entanto, importante distinguir duas situações: a primeira, a do alienante cessar a exploração das atividades (inciso I, do art. 133, do CTN); e a segunda, a do alienante prosseguir na exploração da mesma atividade em outro ou outros estabelecimentos (inciso II).

Pois, se o devedor/alienante prosseguir ou iniciar dentro de seis meses, a exploração da mesma ou de outra atividade, deve responder primeiramente pela dívida executada. É dizer: caso o alienante mantenha uma vida econômica ativa, reveladora de capacidade contributiva, ainda que em ramo distinto do estabelecimento alienado, deve responder primeiramente perante o Fisco, o que gera uma responsabilidade meramente subsidiária do adquirente. Benefício de ordem que permite que os bens do alienante sejam primeiramente executados.

E quais são as dívidas passíveis de serem sucedidas por ocasião da aquisição do estabelecimento? São os tributos, bem como as multas – moratórias ou punitivas – devidos até a data da alienação(6), aqui importando o nascimento da obrigação tributária resultante da ocorrência do fato gerador, bem como aquilo que for inerente, ou seja, que encontre conexão com os bens, pessoas e a atividade a que a transmissão respeita. Como bem leciona Alberto Xavier (op.cit. p. 15), não faria qualquer sentido que a transmissão de um estabelecimento arrastasse ao seu adquirente a responsabilidade por tributos, que embora relativos à pessoa do alienante, não tivessem conexão efetiva com a atividade exercida pelo estabelecimento.

NOTAS

(1) BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizada por   Misabel Abreu Machado Derzi. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1143;

(2) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART.133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. “A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador” (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. Recurso especial provido. (REsp 1293144/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)

(3) FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2005, p. 87;

(4) Op. cit., p. 1144;

(5) TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional só se manifesta quando uma pessoa natural ou jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional; a circunstância de que tenha se instalado em prédio antes alugado à devedora, não transforma quem veio a ocupá-lo posteriormente, também por força de locação, em sucessor para os efeitos tributários. Recurso especial não conhecido.” (REsp n.º 108.873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, J. 04.03.1999)

(6) Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. (Súmula 554, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)

O compartilhamento de dados e o direito à intimidade

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Segundo a Constituição Federal de 1988 são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Evidentemente, esses conceitos são permeados de um certo caráter ético-filosófico, e, como tal, devem ser adequados ao tempo e à realidade em que se insere determinado fato ou acontecimento.

Entretanto, via de regra, o direito à privacidade e à intimidade diz respeito à certa reserva de anonimato que se confere ao cidadão, a fim de poder preservar do alheio determinados fatos e acontecimentos. Seria, ainda em linhas gerais, o direito a fruir da solidão; a ficar em paz, longe do conhecimento dos outros; a, em dados momentos e situações, estar apartado de qualquer grupo.

Esses direitos dizem respeito à reclusão; a não emprestar publicidade a determinados fatos (ou informações) de sua existência, sejam elas desabonadoras ou não.

Outra característica desses direitos é que são absolutos. Não podem ser renunciados pelo seu titular. É possível que sofram limitações, pelo próprio titular, ou pelo interesse público, desde que, em ambos os casos, não atente à essência do direito em si.

Dada a amplitude natural desses conceitos, diversas situações já foram objeto de discussão judicial ao longo das últimas décadas envolvendo esses direitos individuais constitucionalmente garantidos, o que demonstra, como já dito, o cunho contextual que os reveste.

Dentre muitos, apenas para exemplificar a complexidade do tema, cita-se a questão da realização da prova técnica mediante o exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade, e se o investigado podia recursar-se a submeter-se ao exame, após determinação judicial neste sentido. Nessa conjuntura, uma vez que o Juízo determinava que se fizesse o exame de DNA, era necessário que o investigado fornecesse seu material genético para as averiguações.

Porém, contida na inviolabilidade da intimidade está a intangibilidade do próprio corpo. E de fato o direito à intimidade permite que alguém se recuse a fornecer seu material genético (sangue, saliva, cabelo, etc.) para tal fim.

O Judiciário, todavia, resolveu o impasse, com o entendimento de que em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa (que pode ser contrariada por outras provas) de paternidade.

Posteriormente, o Poder Legislativo consolidou esse entendimento, mediante dispositivo do Código Civil em vigor, cujos artigos 231 e 232 têm redação no sentido de que aquele que se nega a submeter-se à produção de prova médica (genética, neste caso) não pode se beneficiar desta recusa. E que a recusa supre a prova não realizada.

Exemplificada a dimensão que podem assumir esses direitos, a ponto de permitir que alguém se negue a cumprir uma ordem judicial que o contrarie, ainda que haja consequências desfavoráveis, cabe trazer outra conotação que se empresta a essas garantias constitucionais, no que se refere ao gerenciamento dos dados pessoais de cada indivíduo.

Mais especificamente, em virtude do avanço tecnológico e da globalização, surge a questão dos bancos de dados, cujo recolhimento, utilização e repasse das informações começam, de forma mais veemente, a permear os debates jurídicos.

Além da previsão constitucional até aqui tratada, sobre a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, de modo mais particular, os bancos de dados pessoais, que em algumas medidas estão sob o manto de aplicação e interpretação desses direitos, possuem previsão específica no Brasil desde o ano de 1990, quando o Código de Defesa do Consumidor já trazia norma no sentido de que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Isso, especificamente aos cadastros de inadimplentes (Serasa e SPC, por exemplo), em que o interesse público legitima a divulgação da inadimplência, visando a proteção do próprio mercado de consumo. Porém, o conhecimento do cidadão apontado é tido como necessário.

De outro lado, a mera coleta, armazenamento e compartilhamento de dados, dependeria de consentimento informado, por parte do cidadão, a exemplo do que consta na lei 12.414/11, do chamado banco positivo de crédito, pela qual é direito do cadastrado ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento (art. 5º, V) e, ainda, o compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada (art. 9º).

Por sua vez, mais recentemente, em 2014, o marco civil da internet, também sobre o assunto relativo ao trato de informações pessoais, traz um capítulo inteiro pelo qual disciplina, exemplificativamente, que, salvo por ordem judicial, aos usuários da internet são assegurados o direito à inviolabilidade e proteção da intimidade, vida privada, bem como o sigilo sobre o fluxo e armazenamento de suas comunicações, além do consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais.

E esta, a princípio, é a tônica para todos os bancos de dados cadastrais que se instituam.

De outro lado, a atualidade do tema se revela no julgamento havido pelo Superior Tribunal de Justiça, no último dia 10 de outubro, que analisou a legalidade de cláusula contratual inserta em contrato de prestação de serviços de emissão, utilização e administração de cartão de crédito que autorizava o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras, assim como com entidades mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores.

A decisão (RESP 1.348.532/SP) foi unânime em reconhecer que a cláusula era abusiva e ilegal, desrespeitando os princípios da confiança e transparência, especialmente porque não era facultado ao consumidor discordar do compartilhamento de suas informações.

Registre-se que a miríade de informações individuais é bastante ampla desde o número de documentos de identificação, endereços, passando por dados financeiros, raciais, étnicos; convicções políticas, filosóficas, religiosas e outros referentes à saúde, genética e biométricos. Daí a importância da reflexão ora proposta.