Reforma Tributária – breves considerações

Flávio Zanetti de Oliveira

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira atua no setor tributário do Prolik.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um modelo de tributação extremamente analítico, repartindo as competências entre a União Federal, os Estados e o Distrito Federal e os Municípios, permitindo que cada um alcançasse, em tese, os recursos necessários para o exercício das atribuições que lhes foram outorgadas também pela Carta Magna.

No entanto, o modelo teórico concebido pelo legislador constituinte nunca funcionou de modo completo e perfeito, pelas mais variadas razões: elevado número de tributos, incentivos fiscais e financeiros em larga escala, isenções setoriais, criando distorções, guerra fiscal entre os entes federativos, invasão de competência entre eles, dentre tantos outros fatores.

Ao lado disso, um ritual de obrigações acessórias cada vez mais amplo e complexo, que geram custo às empresas, também impactam a rotina.

Inegável, por outro lado, que as novas tecnologias que impactam o modo de produção, de prestação de serviços e de consumo das pessoas também é um fator a considerar, pois podem levar a situações que, em tese, poderiam estar à margem da tributação, o que também não se afigura saudável.

Daí porque a reforma tributária, mais uma vez, está na pauta do Congresso Nacional, como aquela que deveria(rá) suceder à da Previdência, ainda neste ano de 2019.

Os mantras da reforma tributária são a redução da carga tributária e a simplificação do sistema, mas um dos fatores pelos quais ela nunca vingou – a não ser por mudanças pontuais – é pela resistência de Estados/Distrito Federal e Municípios, que temem perder autonomia na arrecadação e redução de recursos na repartição do bolo total.

O princípio básico das propostas até aqui ventiladas e/ou em tramitação no Congresso Nacional, diz respeito à substituição de 5 tributos de diferentes competências (IPI, ICMS, ISS, PIS e COFINS), por um tributo único sobre bens e serviços, uma espécie de IVA (Imposto sobre o Valor Adicionado), que é utilizado como um padrão universal de tributação do consumo.

Regras de tributação desse tributo único, de repartição das receitas ente os entes públicos, de transição dos sistemas, em alongados prazos – que obrigariam os contribuintes a conviver com dois sistemas simultaneamente – estão, logicamente, na base das alterações propostas.

Enfim, é tema da mais alta relevância, mas ainda é cedo para saber que reforma teremos.

Luvas na locação comercial

Por Paulo Roberto Narezi

O advogado Paulo Roberto Narezi atua no setor Cível do Prolik.

“Luvas” é o nome dado ao valor pago pelo inquilino ao proprietário de um imóvel, além do aluguel mensal, levando em conta na maioria das situações a particularidade deste bem, seja pelo seu valor, pela sua localização estratégica ou pelas benfeitorias que possui.

As Luvas são costumeiramente pagas de forma adiantada, no ato da assinatura do contrato de locação, admitindo-se formas diferenciadas de pagamento, como o parcelamento junto com o aluguel.

As locações, até o início da vigência da Lei 8.245/1991 eram reguladas pelo Decreto 24.150 de 20 de abril de 1934. Essa regra possuía previsão expressa, no artigo 29, de proibição da cobrança de luvas por parte do locador.

Tal prática era vista como ilícito, punível com multa e até mesmo prisão.

Em razão disso pagamentos informais eram comuns, bem como eram criadas regras contratuais com o objetivo de disfarçar essa cobrança.

Com a Lei 8.245/1991, regra vigente que regula as locações, a cobrança de luvas passou a ser permitida, ao menos no início das locações, justamente em situações nas quais o imóvel disponível para locação tem particularidades que o diferenciam em relação a outros, como valor significativo, localização estratégica, ou benfeitorias que o colocam em situação de vantagem em relação a outros bens imóveis na mesma região.

Todavia a cobrança de luvas por parte do locador não é livre, sendo assegurado tal procedimento apenas no início da locação e vedada a sua prática em casos de renovação.

É o que dispõe o artigo 45 da Lei 8.245/1991: “Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”

O que a lei assegura, portanto, ao inquilino, é o direito de renovar o contrato de locação, desde que preenchidos os requisitos legais, sem qualquer imposição de obrigação pecuniária que não o aluguel ajustado ou fixado judicialmente.

A prática de cobrança de luvas em renovação de contratos, apesar de expressamente vedada, encontra espaço nos dias de hoje, mas é rejeitada pelo Poder Judiciário, ainda que encoberta por cláusulas contratuais com outras obrigações financeiras.

Em recente (08.08.2018) julgamento de apelação cível (1.717.378-9) no Tribunal de Justiça do Paraná, sob a relatoria do Juiz Substituto de Segundo Grau, Luciano Carrasco Falavinha Souza, a 12.ª Câmara Cível do Tribunal reconheceu a nulidade de cláusula contratual que impunha à locatária o pagamento de um valor, a título de aluguel antecipado, em renovação de contrato de locação, que equivalia a quase 25% de todo o aluguel da locação, por entender que se tratava de cobrança disfarçada de luvas.

Decisão similar foi proferida pela 16.ª Câmara Cível do mesmo Tribunal, no julgamento da apelação cível 0007888-64.2017.8.16.0014, em 05.12.2018, em que foi relatora a desembargadora Maria Mércis Gomes Aniceto.

Cumpre observar, em relação ao que foi dito sobre a cobrança de luvas apenas no início da locação, e não na sua renovação, que existem julgados, ainda não pacificados sobre o tema, no sentido de admitir que a cobrança das luvas ocorra apenas nos casos de locação celebradas por prazo superior a cinco anos.

Isso porque, nas locações comerciais firmadas por prazo inferior a cinco anos, ao locatário não é assegurado o direito de renovar a locação judicialmente, afigurando-se, portanto, segundo esses julgados, prática ilegal a cobrança de luvas em contratos inferiores a 60 meses.

Importante destacar, por outro lado, que nada impede que o locatário ofereça determinado valor ao proprietário para a renovação do contrato de locação. O que a lei veda é a exigência do locador de pagamento de um valor como condição para a permanência do inquilino no imóvel. Mas, se esse se dispõe a pagar determinada importância, por ser do seu interesse manter-se no imóvel, afastando outros pretendentes, o recebimento não configura ato ilícito do locador. Nesse caso, vale a regra da livre convenção das partes.

Reflexão sobre compartilhamento e tratamento de dados pessoais

Por Isadora Boroni Valério

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

Todo início de ano milhares de brasileiros distraem-se na frente da televisão com o reality show destinado a mostrar a convivência de participantes que aceitam ser vigiados 24 horas por dia em uma casa cenográfica, sem qualquer conexão com o mundo exterior. Observados o tempo todo por centenas de câmeras espalhadas pela casa, não há nada que passe despercebido.

Talvez o único momento de intimidade conferido aos participantes sejam os poucos minutos dentro das cabines onde se encontram os vasos sanitários. Provavelmente porque esses instantes não sejam dos mais instagramáveis, twitáveis ou comerciais.

A experiência, já reproduzida no Brasil 19 vezes, foi inspirada na trama de George Orwell, 1984. No livro, a sociedade futurística governada de forma despótica pelo Big Brother também é vigiada e manipulada por telas e câmeras de vigilância.

Se na trama de Orwell, escrita em 1948, vigiar a população através de televisores era ideia do futuro, em 2019 ela é mais do que presente.

Diariamente compartilhamos nossas informações com centenas de milhares de pessoas através dos mecanismos de acesso ao mundo virtual. Já acostumados a estarmos sempre online, somos hipnotizados pela facilidade de realizar transações bancárias, compra de produtos e serviços, cadastro em lojas, sites de notícia, dentre outros, com alguns cliques.

Escancaramos todos os dados que nos identificam, muitas vezes involuntariamente, para que sejam coletados, classificados, analisados, reproduzidos, distribuídos, armazenados, transferidos e utilizados sem que saibamos onde, como, por quem e para qual finalidade. Nossos celulares nos escutam, nossos computadores sabem qual produto estamos desejando.

As informações relacionadas às pessoas físicas capazes de identificá-las (nome, endereço, fotos, dados de documentos, bancários e até o número de identificação do computador) são dados pessoais. E, ainda que isoladamente não permitam a identificação do seu titular, se forem combinados com outras informações, revelam quem somos.

No Brasil, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014, regulamentada pelo Decreto nº 8.771/2016) trouxe disposições complementares à Constituição Federal com o objetivo de ampliar os mecanismos de proteção dos direitos fundamentais da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, CF/88), e assegurar que a proteção destes direitos ocorra, também, na internet e na utilização das ferramentas trazidas pela era digital.

A lei tratou de exigir o consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, bem como exigir que a coleta, uso, armazenamento e tratamento destes dados possuam finalidade específica e sejam justificáveis.

Em 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018) conferiu às pessoas físicas o direito de informação e decisão sobre o uso e divulgação dos dados que lhe são atinentes. A LGPD passou a reunir o que antes era encontrado em legislações esparsas e realçou outro aspecto da evolução digital da última década: já não somos mais senhores das nossas próprias informações. Já não temos mais controle sobre o que compartilhamos.

As informações pessoais que fornecemos a um provedor de conexão ou a determinados aplicadores passaram a ser repassadas e utilizadas sem o consentimento de seus proprietários, para definir padrões de comportamento e orientar as estratégias empresariais das corporações. Os novos “donos” destes dados são capazes de estimar quanto ganhamos, quanto gastamos, o que queremos comprar, quais são nossos objetivos e até mesmo se em algum momento nosso padrão de consumo nos trará dificuldades financeiras.

Daí a importância da regulação do tratamento destes dados, da obtenção do consentimento dos titulares, em meio escrito ou outro que demonstre a sua efetiva vontade, e do tratamento atender a uma finalidade específica.

Mais recentemente, no apagar das luzes do ano de 2018, a Medida Provisória nº 869/2018, publicada em 28 de dezembro, tratou de criar a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, órgão da Administração Pública Federal, integrante da Presidência da República, a quem será assegurada a autonomia técnica necessária para exercer as suas funções sem interferências políticas. A MP também aumentou o prazo de vacatio legis da LGPD, e suas disposições entrarão em vigor não mais em fevereiro de 2020, mas em agosto, conferindo às empresas mais tempo para se adequarem às novas regras.

À ANPD competirá, dentre mais de uma dezena de atribuições, criar normas e procedimentos para a proteção de dados, requerer informações de agentes de tratamento de dados e aplicar sanções (advertências, multas, bloqueios, eliminação de dados, entre outros), mas de forma a também manter o equilíbrio entre a proteção e o desenvolvimento econômico.

Embora haja apreensão quanto à autonomia da estruturação administrativa e atuação do órgão vinculado à Presidência, que não possuirá orçamento, acredita-se que a Autoridade será fundamental na efetividade da aplicação da LGPD e dos mecanismos de proteção de dados no Brasil.

Mas até que ponto todas as regras de proteção de dados e relativas ao seu processamento deveriam preocupar apenas empresas e entidades envolvidas na sua utilização?

A par do que são considerados dados pessoais fornecidos aos provedores e aplicadores e da destinação por eles conferidas a estes dados, muito ainda é entregue diariamente pelos próprios usuários, sem qualquer reflexão, em publicações no ambiente digital.

Compartilhamos informações de pessoas desconhecidas, fotos de quem nem conhecemos, notícias falsas, comentários maldosos, julgamentos que poluem a internet, alarmam a população, criam mitos e prestam um enorme desserviço a gerações que, de maneira geral, estão a cada dia mais superficiais.

Decisões são tomadas a partir da interpretação de meia dúzia de palavras. Contexto? Isso já é coisa do passado. Não se busca conhecer a fonte da informação, os seus detalhes, autores e muito menos quem serão os destinatários, porque ninguém tem tempo e paciência para ler mais do que três linhas, para esperar mais do que cinco segundos o carregamento de uma página, de um arquivo, de informação.

Boa parte da população sequer tem acesso à educação, que dirá à internet, à tecnologia e as suas particularidades. Mas aprender, ainda que de forma sintética, como os mecanismos da web funcionam, como as tecnologias vêm sendo aplicadas, quais direitos e responsabilidades detemos, o que estamos compartilhando e se de fato temos consciência do que estamos compartilhando, é imprescindível, ainda que nem todos o façam ou tenham condições de fazê-lo.

Faz parte desta reflexão, inclusive, entender que a ignorância é a maior aliada da enxurrada de violações à privacidade, e que o tratamento dos dados não é assunto apenas para grandes corporações, empresários, autoridades e órgãos reguladores.

Tributação da permuta de imóveis por optantes pelo lucro presumido e o entendimento do STJ

Por Nádia Rubia Biscaia

A advogada Nádia Rubia Biscaia atua no setor tributário do Prolik. Foto: Divulgação.

A permuta de bens imóveis, com ou sem recebimento de torna, quando realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido – especialmente aquelas dedicadas às atividades de incorporação imobiliária, loteamento de terrenos, construção de prédios com finalidade de venda e, bem como, a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda –, é operação que configura mera substituição de ativos, não passível portanto de integrar a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Este é o recente posicionamento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, conduzido no bojo do REsp nº 1.733.560/SC, e que reforça tese há muito firmada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A discussão alçada no âmbito da Corte Superior tem por objeto o posicionamento firmado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil através do Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, recentemente ratificado pela Solução de Consulta COSIT nº 339/2018 (publicada no DOU em 14.01.2019).

O órgão fazendário sustenta, reiteradamente, que nas situações em que a operação é realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido o valor do imóvel recebido em permuta, assim como o montante recebido a título de torna, compõem a receita bruta e são tributados no período de apuração do recebimento destes. Diversamente, portanto, do que ocorre com as empresas tributadas pelo lucro real, que por força da Instrução Normativa SRF nº 107/1988 não se sujeitam às imposições tributárias.

Referido entendimento cinge-se a partir da interpretação do conteúdo do art. 533 do Código Civil (CC), em que se considera que as operações de permuta estariam sujeitas às mesmas disposições das operações de compra e venda – ou, em outras palavras, que a permuta seria equiparável à compra e venda para fins de tributação.

Logo, ao considerar que a) a base de cálculo do IRPJ, no regime de apuração pelo lucro presumido, é determinada através de percentual aplicado sobre a receita bruta (nos termos do art. 518 do RIR/1999), e b) que receita bruta compreende o produto da venda nas operações de conta própria, seria lógico para o Fisco indicar o valor do imóvel recebido em permuta, bem como o valor da torna, como receita bruta, ensejando, por consequência, a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Nada mais equivocado, na medida em que o valor decorrente do recebimento de imóveis como parte de pagamento nas operações de permuta não se enquadra no conceito de receita bruta e, portanto, não justifica a imposição dos tributos em comento.

Isto é, justamente, o que restou consignado no âmbito do julgamento da Apelação Cível nº 5016447-20.2015.4.04.7205/SC, de relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Confira-se:

A operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias, per si, não implica o auferimento de receita/faturamento, nem de renda e tampouco de lucro, constituindo mera substituição de ativos. Por essa razão, a permuta de imóveis não enseja a cobrança de contribuição ao PIS, COFINS, IRPJ e nem CSLL, conforme assentado na jurisprudência dominante deste Tribunal, de que são exemplo os julgados assim sintetizados. (…)

Acresce que, uma vez que a operação de permuta configura mera substituição de ativos, e não receita ou faturamento, é irrelevante o fato de a demandante apurar o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido. Enfim, sinale-se que do art. 535 do Código Civil não se pode extrair a conclusão de que “a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que se refere ao ingresso de receitas”, como defende a União em suas razões de apelação. Ora, o referido dispositivo legal, ao dispor que “aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda”, se limitou a estabelecer que no âmbito civil a troca e a compra e venda seriam disciplinadas basicamente pelas mesmas normas, o que não significa dizer que há “equiparação” entre uma e outra.

Irresignada, a Fazenda Nacional, com base nas conclusões contidas no Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, visando a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o valor de imóvel recebido em permuta (de empresa tributada pelo lucro presumido), interpôs Recurso Especial, autuado sob nº 1.733.560/SC, que, contudo, não logrou êxito.

Isso porque assim como restou consignado pelo Relator, Min. Herman Benjamin, a posição adotada pelo TRF 4 (Corte de origem) em relação à interpretação do art. 533 do CC está correta, “porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca.”

É importante ressaltar, por fim, que a decisão em comento não é a única no âmbito da Corte Superior. Embora não tenha sido conhecido em sede de decisão monocrática, o REsp nº 1.710.891/SC, de relatoria do Min. Relator Sérgio Kukina, tratou de mesma matéria.

Tudo a demonstrar que o entendimento levado a efeito pela Receita Federal, que se utiliza reiteradamente de analogia para equiparar a permuta à compra e venda, não encontra amparo legal ou jurisprudencial.

Embora a decisão analisada favoreça apenas e diretamente os autores da ação, porquanto não se deu em caráter repetitivo (efeitos erga omnes), é indiscutível a contribuição à segurança jurídica das empresas dedicadas às atividades imobiliárias, optantes pelo lucro presumido.

A nova lei do distrato imobiliário

Por Manuella de Oliveira Moraes

 

A advogada Manuella de Oliveira Moraes atua no setor Cível do Prolik.

A Lei 13.786/2018 foi aprovada pelo Congresso Nacional no início do último mês, sancionada pelo presidente Michel Temer sem nenhum veto no dia 27 e publicada no Diário Oficial da União no dia 28 de dezembro de 2018, estando em vigor desde então.

Tal regramento tem como objetivo disciplinar a melhor transparência das cláusulas contratuais e as consequências da prematura extinção dos contratos de aquisição de imóveis submetidos ao regime da incorporação ou do loteamento.

A nova norma estabelece os valores que serão restituídos aos compradores por desfazimento do contrato de aquisição, seja por distrato, seja por inadimplemento.

Além disso, a partir de agora, os mencionados contratos deverão ter, obrigatoriamente, um quadro resumo com as seguintes informações:

I – o preço total a ser pago pelo imóvel;

II – o valor da parcela do preço a ser tratada como entrada, a sua forma de pagamento, com destaque para o valor pago à vista, e os seus percentuais sobre o valor total do contrato;

III – o valor referente à corretagem, suas condições de pagamento e a identificação precisa de seu beneficiário;

IV – a forma de pagamento do preço, com indicação clara dos valores e vencimentos das parcelas;

V – os índices de correção monetária aplicáveis ao contrato e, quando houver pluralidade de índices, o período de aplicação de cada um;

VI – as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente;

VII – as taxas de juros eventualmente aplicadas, se mensais ou anuais, se nominais ou efetivas, o seu período de incidência e o sistema de amortização;

VIII – as informações acerca da possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento em todos os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador ou do estabelecimento comercial;

IX – o prazo para quitação das obrigações pelo adquirente após a obtenção do auto de conclusão da obra pelo incorporador;

X – as informações acerca dos ônus que recaiam sobre o imóvel, em especial quando o vinculem como garantia real do financiamento destinado à construção do investimento;

XI – o número do registro do memorial de incorporação, a matrícula do imóvel e a identificação do cartório de registro de imóveis competente;

XII – o termo final para obtenção do auto de conclusão da obra (habite-se) e os efeitos contratuais da intempestividade.

Caso o quadro resumo não contemple todas as informações listadas acima, a incorporadora terá um prazo de 30 dias para aditamento, sob pena de caracterizar justa causa para rescisão contratual por parte do comprador.

Quanto às consequências financeiras da extinção prematura dos contratos de aquisição de imóveis submetidos especificamente à incorporação, seja por distrato ou em razão do inadimplemento do comprador, terá este direito à restituição integral das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas monetariamente, delas deduzidas, entretanto e cumulativamente: (i) a integralidade da comissão de corretagem; (ii) a penalidade pela extinção do contrato, a qual não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

Caso o imóvel já tenha sido disponibilizado para uso do comprador, responderá ele, ainda, pelos valores correspondentes aos impostos, taxas de condomínio e demais despesas eventualmente incidentes, além de uma indenização pela fruição da unidade imobiliária, equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do contrato.

As importâncias devidas pelo comprador poderão ser deduzidas, mediante compensação, da quantia que deverá ser devolvida pela incorporadora.

Cabe ressalvar, entretanto, que os descontos e retenções estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativas à eventual fruição do imóvel, as quais poderão ser exigidas pela incorporadora, ainda que sobejem a quantia paga pelo adquirente.

Havendo saldo a restituir ao comprador, o pagamento deverá ser realizado em parcela única, após o prazo de 180 dias, contado da data do desfazimento do contrato. Porém, se o imóvel for revendido antes desse prazo, a restituição ocorrerá no prazo de até 30 dias da data da revenda.

As partes, poderão, por óbvio, estabelecer condições diversas da previstas na lei, quando o desfazimento do contrato for realizado mediante distrato.

Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos as rubricas já mencionadas, no prazo máximo de 30 dias após a data de expedição do “habite-se”, sendo que, nessa hipótese, a multa devida pelo adquirente poderá ser de até 50% das quantias por ele pagas.

O regime do patrimônio de afetação é aquele no qual existe a segregação patrimonial do imóvel que receberá o empreendimento dos demais bens de propriedade do incorporador, com o intuito de assegurar a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador.

Interessante destacar, também que, segundo a nova regra, a incorporadora terá até 180 dias de prorrogação do prazo (carência) para a entrega do imóvel, sem a incidência de qualquer penalidade.

Após este prazo, fica a critério do comprador a rescisão contratual, sendo-lhe garantido o direito de recebimento dos valores pagos corrigidos monetariamente em até 60 dias do distrato.

Caso o consumidor opte pela continuidade do contrato, será devida uma indenização de 1% sobre o valor pago à incorporadora para cada mês de atraso.

Outra questão tratada na nova lei é a garantia para o adquirente do exercício do direito de arrependimento da compra, no prazo improrrogável de até sete dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem, quando o contrato for firmado em estandes de vendas ou fora da sede do incorporador. Cabe ao adquirente demonstrar o exercício tempestivo do direito de arrependimento por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, considerada a data da postagem como data inicial da contagem do referido prazo de sete dias.

A lei recentemente publicada está provocando muita polêmica. De um lado vem sendo duramente criticada por entidades de defesa do consumidor, pois entendem que a lei pune com rigor exagerado os consumidores.

Por outro lado, as incorporadoras acreditam que a lei irá contribuir para o desenvolvimento do mercado imobiliário, que hoje sofre com a insegurança jurídica.

Muito se discutirá, ainda, tanto pela doutrina, quanto em sede judicial, até que seja sedimentada a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos dessa nova regulamentação legal.

Terceirização: o que mudou com a reforma trabalhista

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

A advogada Ana Paula Leal Cia atua no setor trabalhista do Prolik.

Até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a terceirização era regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula n. 331. O verbete proibia a contratação de trabalhadores por empresa interposta, exceto no caso de trabalho temporário, admitido excepcionalmente. Assim, poderiam ser terceirizados serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como serviços especializados, os quais não estavam ligados à atividade-fim do tomador, ora contratante.

Nesse aspecto, as decisões na Justiça do Trabalho baseavam-se exclusivamente na Súmula do Tribunal Superior do Trabalho até a entrada em vigor da Lei 13.429/2017, que foi sancionada no dia 31 de março de 2017, a qual acrescentou artigos à Lei 6.019/74.

Do artigo 4º-A extrai-se a seguinte redação:

Art. 4º-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1ª A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Após a entrada em vigor da referida norma, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 3 de agosto de 2018, apresentou o primeiro precedente acerca da entrada em vigor da Lei de Terceirização.

A decisão foi unânime e para o relator, ministro José Oreste Dalazen, “a entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A conclusão trouxe segurança jurídica para as empresas, pois ficou definido que os contratos de terceirização celebrados sob o manto da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não poderiam ser interpretados com base na atual legislação.

Lembramos que a terceirização de serviços se forma através de um contrato triangular em que a empresa tomadora de serviços entrega parte de suas atividades para outra pessoa jurídica, denominada prestadora de serviços. O empregado, por sua vez, estará vinculado à empresa prestadora de serviços.

A fim de afastar qualquer discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim, a reforma trabalhista modificou o artigo 5º-A da Lei 13.429/2017, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.

Dessa forma, se para alguns a Lei 13.429/2017 não permitia a terceirização irrestrita, a partir da vigência da lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, não pairavam mais dúvidas sobre a possibilidade de terceirizar a atividade finalística da empresa tomadora de serviços, tornando-se, então, legítima a contratação de serviços coincidentes com o objeto principal da empresa tomadora de serviços.

Além disso, a Lei 13.467/2017 acrescentou os artigos 5º -C e D à Lei 6.019/74 definindo um prazo de 18 meses para que o empregado demitido preste serviços na qualidade de terceirizado, sob pena de o novo contrato ser declarado nulo:

Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

Ainda, no dia 31 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim. Importante destacar que a Lei 13.467/2017, a qual promoveu alterações na Lei 6.019/74, já havia permitido a terceirização na atividade finalística da empresa.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal apenas confirmou a terceirização irrestrita, nos mesmos moldes daquele permitido pela legislação infraconstitucional.

Importante ressaltar que os requisitos essenciais para o reconhecimento do vínculo de emprego não desapareceram, tampouco foram alterados, diante da possibilidade de terceirização incondicional. Logo, não se afastou a terceirização fraudulenta.

Em sendo assim, ainda que regulamentação da terceirização tenha trazido segurança jurídica para as empresas, a reforma trabalhista não permitiu a utilização de pessoa jurídica para fraudar a relação de emprego. Portanto, a existência de contratação de pessoa física através de um contrato de prestação de serviços realizado com pessoa jurídica (pejotização), caso seja utilizado como forma de mascarar a efetiva relação trabalhista, será invalidado.

De tal modo, a partir da reforma, o judiciário passará a fazer uma análise diversa daquela que fazia anteriormente, pois como possibilitou-se a terceirização da atividade preponderante, a apreciação levará em consideração a subordinação e o gerenciamento existente entre o trabalhador terceirizado e a contratante. Constatada a ilegalidade da terceirização, haverá o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

STJ define data inicial para contagem de prazo de cobrança judicial de IPTU

Por Mariana Elisa Sachet Azeredo

A advogada Mariana Elisa Sachet Azeredo atua no setor tributário do Prolik.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na última semana, em sede de recursos repetitivos, fixou em definitivo o marco inicial para a contagem do prazo que os municípios dispõem para a realização da cobrança judicial do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU, inclusive quando se trata de parcelamento oferecido pelo próprio município.

A Corte já possuía entendimento predominante no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, como o IPTU e o IPVA, ou seja, em que o próprio Fisco apura o montante devido pelo contribuinte e o notifica para pagamento, a remessa desta notificação ou carnê seria suficiente para constituir o crédito tributário. Dessa forma, este seria o momento em que seria dado início ao prazo prescricional de cinco anos para a sua cobrança judicial, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional.

A Primeira Seção reforçou, assim, a tese no sentido de que o prazo prescricional tem o seu cômputo inicial no dia seguinte à data de vencimento do tributo pois, de acordo com a decisão, “por se tratar de lançamento de ofício, o prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública realize a cobrança judicial de seu crédito tributário (…) começa a fluir somente após o vencimento do prazo estabelecido pela lei local para o vencimento da exação (pagamento voluntário pelo contribuinte), não dispondo a Fazenda Pública, até o vencimento estipulado, de pretensão executória legítima para ajuizar execução fiscal objetivando a cobrança judicial do crédito do IPTU, embora já constituído o crédito desde o momento no qual houve o envio do carnê para o endereço do contribuinte” (REsp 1.641.011/PA).

O que os municípios vinham defendendo era que o início da contagem do prazo deveria se dar apenas com a inscrição do débito em dívida ativa. Contudo, esta interpretação já havia sido afastada pelo próprio STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.111.124/PR, cujo objeto de discussão estava relacionado ao IPVA, também sob a sistemática de recursos repetitivos.

A novidade está relacionada ao parcelamento oferecido pelo município, por espontânea vontade, como corriqueiramente acontece.

Quando o contribuinte recebe o carnê para pagamento do IPTU, os municípios costumam oferecer um valor para pagamento à vista (com desconto), na data do vencimento original, bem como a possibilidade de este valor ser parcelado, em uma quantidade atraente de prestações mensais.

Os municípios defendiam, também, que quando se trata de hipóteses como esta, o prazo prescricional para cobrança judicial somente poderia ser contado a partir da data de vencimento da última parcela. Como, muitas vezes, os municípios oferecem o pagamento a ser feito em até dez parcelas, ganhariam, aí, dez meses de prazo prescricional.

Mas a Primeira Seção entendeu diferente. Segundo o recente julgamento, o parcelamento de ofício, ou seja, aquele oferecido pelo próprio Fisco, não configura causa suspensiva da contagem da prescrição, pois neste caso não há anuência expressa do contribuinte.

Segundo o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho, a liberalidade do Fisco em conceder ao contribuinte a opção para pagamento do tributo à vista ou de forma parcelada, independentemente da concordância deste, não tem o condão de suspender o transcurso do prazo prescricional, pois não encontra previsão no Código Tributário Nacional.

Nas palavras do ministro, “o contribuinte não pode ser despido da autonomia da sua vontade, em decorrência de uma opção unilateral do Estado, que resolve lhe conceder a possibilidade de efetuar o pagamento em cotas parceladas. Se a Fazenda Pública Municipal entende que é mais conveniente oferecer opções parceladas para pagamento do IPTU, o faz dentro de sua política fiscal, por mera liberalidade, o que não induz a conclusão de que houve moratória ou parcelamento do crédito tributário, nos termos do art. 151, I e VI do CTN, apto a suspender o prazo prescricional”.

No acórdão publicado no dia 21.11.2018, ainda, a 1ª Seção entendeu que, embora o parcelamento seja causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previsto no art. 151, VI, do CTN, neste caso “não houve adesão a qualquer hipótese de parcelamento por parte do contribuinte ou reconhecimento de débito”, tendo, na realidade, este mantido-se inerte, de modo que a “sua inércia não pode ser interpretada como adesão automática à moratória ou parcelamento, passível de suspender a exigibilidade do crédito tributário”. Concluiu, ainda, que o contribuinte não pode ser despido da autonomia da sua vontade e no parcelamento, como ato que suspende a exigibilidade do crédito tributário, é imprescindível a manifestação de vontade do devedor.

Como o julgamento se deu em sede de recursos repetitivos, as instâncias inferiores deverão seguir este mesmo entendimento, dirimindo, assim, qualquer controvérsia que ainda persistia no Poder Judiciário sobre o assunto.

O STJ e a interposição do agravo de instrumento

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco

O advogado Thiago Cantarin Moretti Pacheco atua no setor Cível do Prolik.

Entre as muitas novidades introduzidas pelo novo Código de Processo Civil está o incidente de resolução de demandas repetitivas, tratado nos artigos 976 e seguintes do NCPC. Inspirado pelo “processo modelo” alemão, o IRDR visa a uniformizar o tratamento, pelos tribunais de justiça, de questões unicamente de direito que sejam objeto de múltiplos processos. Não havia nada remotamente parecido no CPC/73 – embora, de acordo com alguns comentaristas do novo código, o incidente, em sua forma final, tenha se distanciado do modelo que lhe serviu de inspiração e possua ainda algumas imperfeições, como a falta de clareza sobre os efeitos de seu julgamento. De todo modo, é um interessante instrumento para agilizar o julgamento de demandas de massa e garantir mais segurança ao jurisdicionado.

O procedimento do IRDR, por sua vez, serve de base para a nova disciplina de julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos – algo que o CPC/73 já previa de maneira rudimentar, em dispositivos criados nas reformas de 2006 e 2008. O procedimento foi aperfeiçoado e é tratado nos arts. 1.036 a 1.040 do NCPC. Em uma versão resumida do IRDR, os tribunais de justiça e tribunais regionais federais poderão selecionar exemplos de recursos que bem representem a controvérsia repetitiva e os remeterão ao STJ ou STF, conforme se trate de recurso especial ou extraordinário. O tribunal superior, por sua vez, ao verificar que os recursos reúnem os pressupostos do art. 1.036, “proferirá decisão de afetação”, delimitando a questão a ser decidida. O § 4º do art. 1.037, a seu turno, determina que os recursos afetados “deverão ser julgados no prazo de um ano”.

Pois bem: em fevereiro deste ano, o STJ, por intermédio da ministra Nancy Andrighi, admitiu como representativos de controvérsia repetitiva dois recursos especiais interpostos perante o TJMT, nos quais se discutia o cabimento de recursos de agravo de instrumento em hipóteses que não estejam expressamente previstas no rol do art. 1.015 do NCPC – outra das alterações substanciais pelas quais passou o código, com a geração de grande polêmica.

É que no regime do CPC/73 o agravo de instrumento era cabível, em regra, contra qualquer decisão que não pusesse termo ao processo, não havendo qualquer ressalva quanto ao conteúdo ou finalidade da decisão – bastava que fosse interlocutória e, para processamento do recurso na forma de instrumento, que houvesse urgência e risco de dano para a parte recorrente.

Atendendo a reivindicações do próprio Poder Judiciário, os elaboradores do NCPC houveram por bem criar um rol taxativo de hipóteses de cabimento, com vistas a diminuir o volume de recursos interpostos – o que, desde as discussões do anteprojeto, já era motivo de acalorados debates entre comentadores e doutrinadores. De um lado, se entendia que as hipóteses deixadas de fora do rol poderiam ser resolvidas em preliminar no recurso de apelação, sem prejuízo às partes ou ao processo. De outro, se vislumbrava um melhor controle da quantidade de recursos que normalmente assoberba os tribunais, aprimorando, em última análise, a qualidade da prestação jurisdicional.

No entanto, como se diz mais coloquialmente, “o Brasil não é para principiantes” – e logo começaram a ser interpostos agravos de instrumento voltados contra decisões que não estavam previstas no rol taxativo do art. 1.015. Invariavelmente, tais recursos não eram conhecidos pelo tribunal de justiça, o que levou a discussão ao STJ. Em algumas situações, admitiu-se a “interpretação extensiva” do dispositivo para que o agravo de instrumento fosse admitido e processado, quando voltado contra decisão que dispunha sobre a competência do juízo[1] monocrático e em aplicação subsidiária à Lei de Falências[2].

Uma interessante discussão filosófica poderia ser travada, quando se considera que a conclusão das decisões mais “liberais” do STJ é a de que “a existência de rol taxativo não exclui a interpretação extensiva”. Ora, a finalidade, a própria razão de existir de um rol taxativo é, justamente, que ele seja taxativo! Se trata de técnica legislativa cuja função é exatamente criar um “afunilamento” que não admite exceções, adaptações e outras “gambiarras” a que estamos, infelizmente, tão acostumados.

A pretensa “compatibilidade” entre um rol de hipóteses taxativo e a “interpretação extensiva” de suas disposições é nada menos que a inutilização do primeiro – sua verdadeira revogação, com a substituição por uma disposição mais parecida com a do código de processo revogado.  Ora, se a ideia por trás do art. 1.015 em sua atual redação era delimitar o acesso à via recursal e diminuir a quantidade de recursos, deixando uma carga residual de questões para serem tratadas conjuntamente com a apelação, parece que o propósito – ironicamente, de iniciativa do próprio Poder Judiciário – se perderá caso o STJ entenda, em definitivo, pelo “vale-tudo” interpretativo e o cabimento indiscriminado do agravo de instrumento.

Recorrendo novamente a um coloquialismo, “onde passa boi, passa boiada”: admitida a interpretação extensiva, a finalidade da regra taxativa se perde irremediavelmente.

De todo modo, essa controvérsia deverá ser resolvida em breve: a decisão de afetação[3] dos recursos foi proferida no final de fevereiro de 2018 – e o § 4º do art. 1.037 determina que o julgamento da questão delimitada deve ser realizado em até um ano.  Atipicamente, o STJ decidiu, por maioria, que outros recursos que tratam de questão idêntica não devem ser suspensos – é que, de acordo com o raciocínio divergente, capitaneado pelo ministro Luis Felipe Salomão, se a razão maior para interposição de agravos de instrumento contra decisões que não estão previstas no rol do art. 1.015 é a urgência, não faria sentido suspender os recursos assim manejados, sendo preferível que sigam seu curso e sejam julgados – de resto, não estando as questões submetidas ao recurso sujeitas a preclusão, nos termos do art. 1.009, § 1º do NCPC, não haveria risco de prejuízo para as partes.

Processos: REsp 1.704.520 e REsp 1.696.396

[1] AgInt no AREsp 1309300 / SP

[2] REsp 1722866 / MT

[3]https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1677361&num_registro=201702719246&data=20180228&formato=PDF

A solução de consulta interna nº 13 e a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

No último dia 22 de outubro, a Receita Federal, através da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, dispôs acerca dos procedimentos que deverão ser adotados para o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Rememore-se que, em 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. E, muito embora o acórdão tenha sido objeto de embargos de declaração pela Fazenda Nacional – ainda pendentes de julgamento – pretendendo a modulação temporal dos efeitos da decisão, bem como o esclarecimento de outras questões, o STF determinou a aplicação imediata da decisão.

A consulta interna, pois, foi formulada para tratar, especialmente, acerca do montante do ICMS que deve deixar de compor a base de cálculo das referidas contribuições, notadamente nas situações em que o ICMS destacado em documento fiscal não coincide com o total de ICMS a recolher/pago pelo contribuinte, haja vista que grande parte dessas decisões judiciais simplesmente determinam a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal, sem esclarecer qual montante de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS.

E a conclusão da Receita Federal foi a de que a parcela a ser excluída da base de cálculo deve corresponder ao ICMS a ser pago pelo contribuinte, na apuração mensal:

“Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição par ao PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados e do Distrito Federal.”(destaques do original)

A interpretação da Receita, no entanto, no sentido de que o ICMS indevidamente incluído na base de cálculo das contribuições seria apenas o saldo devedor do mês, e não o ICMS destacado em suas notas fiscais/faturas, e que compuseram a base de cálculo do PIS e da COFINS, é equivocada, pois destoa da própria interpretação rendida à questão, pelo STF, reduzindo sensivelmente o imposto a ser recuperado pelas empresas.

Ora, o próprio caso paradigmático, julgado sob a sistemática da repercussão geral pediu claramente o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacada nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, e foi esse o pedido provido pelo STF.

De trechos do voto da ministra Cármen Lúcia fica claro que a conclusão foi exatamente oposta à pretendida pelo Fisco ao emitir a Solução de Consulta em discussão:

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.”

É sabido que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, nos termos do art. 155, II, da CF/88 e art. 13, I, da Lei Complementar n.º 87/96. O ICMS devido é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação, e esse valor da operação de venda, por sua vez, é que compõe o faturamento/receita dos contribuintes, base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pois, se é o ICMS incidente sobre a operação e destacado na nota fiscal de saída que integra a base de cálculo do PIS/COFINS, por abusiva exigência do Fisco, é este mesmo montante que será excluído da apuração das contribuições. É sobre o valor destacado na nota fiscal de venda que a Fazenda Nacional exige a tributação como receita bruta da pessoa jurídica – e não sobre o ICMS pago.

O fato de o “ICMS a pagar” (correspondente à diferença entre o valor devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor cobrado nas operações anteriores) ser diferente do total destacado nas notas fiscais, o que decorre da sua não cumulatividade, em nada influencia a conclusão, na medida em que para fins de apuração do PIS e da COFINS, utiliza-se do imposto devido na operação de saída e não o montante efetivamente pago pela sistemática da não cumulatividade do ICMS.

E é exatamente assim, também, que tem entendido o nosso Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS que não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS, sendo adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.” – neg.

(TRF4, AG 5015938-68.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 24/07/2018)

É irrelevante, pois, a discussão que acaba de inaugurar a Fazenda para, na verdade, limitar a exclusão da base de cálculo das contribuições aos valores efetivamente pagos a título de ICMS. É o valor destacado nas notas fiscais o efetivo encargo financeiro do ICMS na operação.

Trata-se de claro intuito do Fisco de obstaculizar a recuperação de valores, pelos contribuintes, o que certamente gerará inúmeras discussões administrativas e judiciais em torno da questão.

O que é um contrato

Por Cassiano Antunes Tavares

O advogado Cassiano Antunes Tavares atua no setor Cível do Prolik.

Vários jargões existem no senso comum em relação aos contratos. Para citar apenas dois dos mais conhecidos: “o contrato faz lei entre as partes” e “o combinado não sai caro nem barato, é o combinado”.

Todavia, sob o ponto de vista jurídico, tanto da lei quanto das discussões judiciais em si, várias nuances, parâmetros e diretrizes se apresentam e restam definidos até mesmo em desencontro do senso comum.

A primeira noção que se deve ter é que o contrato nasce da confluência entre a vontade das partes. Essa ideia que traz o fator volitivo como principal teve seus contornos mais fortemente delineados a partir do século XVIII.

A importância desse elemento (vontade) é tal que viciada a sua manifestação o contrato pode ser anulado, não surtindo os efeitos imaginadamente pretendidos polos contratantes.

Hipótese bastante clara disso é a coação. Se alguém contrata coagido, sob ameaça que lhe traga fundado temor em relação a si ou um familiar, aquilo que tenha sido contratado em tais circunstâncias não vale. Porém, no campo processual é uma das situações fáticas mais difíceis de ser provada.

Antes, essa dimensão era absoluta. Atualmente, segundo a lei, a liberdade de contratar é informada pela chamada ‘função social do contrato’ e orientada pelos princípios da probidade e boa-fé. Todos conceitos propositadamente vagos, a serem concretamente delineados pelo Poder Judiciário, justamente para não “engessar” o regramento contratual, inerentemente marcado pela dinâmica socio-econômica.

Outra impressão que se deve consolidar é que um contrato não precisa ser escrito. Pode ser verbal. Por exemplo, sempre que se vai a uma lanchonete e mediante pagamento se consome uma lata de refrigerante, é um contrato verbal de compra e venda. Com todos os seus elementos definidos, preço, objeto, sujeitos (comprador e vendedor), prazo (contra entrega), etc. Mas, obviamente, não há um instrumento, um termo escrito definindo todas as condições e cláusulas.

Mas, por vezes, é da essência do ato que o mesmo se dê mediante alguma solenidade, como é o caso de contratos cujo objeto seja a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários mínimos.

A par dessa breve notícia introdutória, em concreto, os contratos se iniciam quando uma parte manifesta sua aceitação em relação à proposta formulada pelo outro pretenso contratante. Por isso diz-se que a proposta vincula, pois formulada a proposta, eventual retratação deve ser anterior à aceitação pela outra parte daquilo que lhe foi oferecido.

Por outro lado, para após da formação, já na fase de execução, outra norma importante do regramento geral dos contratos é a chamada exceção do contrato não cumprido. Segundo o texto da lei “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro.” (artigo 476, do Código Civil).

Evidentemente, essa norma é berço de inúmeras possibilidades e controvérsias. Apenas para um rápido exercício hipotético, quando o contrato define quem irá prestar antes a sua obrigação, a princípio esvaziaria essa previsão legal. Ou se as obrigações devem ser integral ou parcialmente cumpridas para exigência de parte à parte. A miríade para aplicação é vasta.

No que diz respeito à definição do formato da contratação, a principal fonte legal é o Código Civil brasileiro, datado de 2002. Nele há vinte espécies (tipos) de contratos, dentre os mais corriqueiros a compra e venda; troca ou permuta; doação; locação de coisas; empréstimo; prestação de serviços; mandato; corretagem; transporte; seguro; fiança, etc.

Porém, por conta da liberdade de contratar, a lei tutela também a possibilidade de que as partes formulem contratos diversos dessas espécies constantes no Código. São os contratos atípicos. Que podem ser criados desde que, por óbvio, não transgridam as regras já postas.

Além disso, têm-se as leis esparsas, de Locação de Imóveis, que data de 1.991, e regulamenta as locações prediais residenciais e comerciais.

Ainda, com a mesma importância, o Código de Defesa do Consumidor, específico para o universo das relações de consumos.

Essas considerações são importantes para a fase de negociação, quando as diretrizes legais devem ser observadas a fim de se criar um ambiente de negócios o mais confiável e transparente possível, para todas as partes, diminuindo ao máximo as assimetrias de informação.

De qualquer sorte, consideradas todas as fases contratuais, conclui-se que o ponto nevrálgico é quando ocorre o inadimplemento contratual. Por isso a fase de negociação e formulação é tão importante. Nela se pode delimitar pesos e contrapesos entre as obrigações das partes visando sempre ao máximo equilíbrio e cumprimento. Afinal, o objetivo maior de um contrato é o seu adimplemento.