A tributação das indenizações por dano patrimonial: novo capítulo

Por Ingrid Karol Cordeiro Moura

A Secretaria da Receita Federal alterou, novamente, seu entendimento sobre a tributação de indenizações. Acompanhando a evolução deste tema, em meados de 2017, mais precisamente em 20/09/2017, houve publicação da Solução de Consulta COSIT nº 455 cujo entendimento afastava a tributação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS de valores auferidos pelo contribuinte a título de indenização destinados a reparar danos patrimoniais.

Nesta Solução de Consulta, a SRFB entendeu que o contribuinte que recebesse valores excedentes à efetiva perda patrimonial deveria oferecê-los à tributação, por caracterizarem efetivamente acréscimo patrimonial. Entram nessa esfera também os juros e correção monetária (receita financeira passível de tributação). Então, somente o excesso seria tributado pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.

Não obstante, em recente publicação, a SRFB reformou o entendimento anteriormente exarado para aduzir que incorreu em erro material quanto à tributação da indenização patrimonial, principalmente no que tange às contribuições do PIS e da COFINS.

A fim de “corrigir” o eventual equívoco cometido, publicou em 03/04/2018, a Solução de Consulta COSIT n.21/2018. Nesta nova publicação, manteve o entendimento anterior quanto ao IRPJ e CSLL, e, no que diz respeito ao PIS e a COFINS passou a entender que a totalidade dos valores recebidos a título de indenização configura receita passível de tributação por essas contribuições.

Veja-se que a “correção” efetuada pela SRFB, quanto ao PIS e a COFINS, está na base de cálculo que deve ser considerada, pelo contribuinte, para tributação destas contribuições.

Ou seja, na Solução de Consulta n. 455/2017 o contribuinte deveria oferecer à tributação apenas a parcela excedente e, com a publicação da Solução de Consulta n. 21/2018, o valor a ser tributado é a totalidade da indenização recebida.

Veja-se que houve uma alteração abrupta de posicionamento que causa certa insegurança e preocupação nos contribuintes.

A justificativa utilizada pela SRFB para alteração do entendimento é de que, da leitura dos artigos 1º, § 3º, tanto da Lei 10.833/2003 (COFINS) quanto da Lei 10.637/2002 (PIS), inexiste previsão legal para a exclusão desta parcela na composição da base de cálculo destas contribuições (valores recebidos a título de indenização por dano patrimonial).

Neste sentido, para a SRFB, os valores recebidos a título de indenização compõem o conceito de receita para fins de cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ocorre que estes mesmos dispositivos normativos foram analisados e interpretados quando da análise primeira por ocasião da publicação da Solução de Consulta n. 455/2017, cujo entendimento da SRFB foi de que a legislação vigente não permitiria a incidência de PIS e de COFINS sobre esta parcela recebida pelo contribuinte, conforme dito anteriormente.

A preocupação dos contribuintes quanto a esta alteração é de que a SRFB, ao permitir a tributação da totalidade dos valores auferidos a título de indenização está deixando de considerar o conceito de receita.

Como é cediço, a definição do que é receita para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS não pode ser efetuada por meio de legislação infraconstitucional, conforme posicionamento já reiterado tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Historicamente, ambas as cortes, tanto judicial, quanto administrativa, vêm decidindo que nem todos os recursos que ingressam no caixa do contribuinte constituem, efetivamente, uma receita tributável (receita) ou acrescem ao patrimônio da pessoa jurídica (renda).

Assim sendo, a prima facie não poderia o ingresso decorrente de indenização patrimonial ser entendido como receita, para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS posto que não é oriunda da atividade da empresa, mas sim trata-se da mera recomposição de uma perda, assim como os juros e a correção monetária perfazem a reconstituição de uma desvalorização ocorrida durante o lapso temporal entre o pedido de indenização e seu efetivo pagamento.

Importante dizer que a Solução de Consulta, quando publicada pela SRFB, vincula apenas a parte consulente e não é aplicada aos demais contribuintes.

No entanto, ressalvas devem ser feitas, principalmente no que diz respeito ao entendimento proferido nos seus conteúdos, pois estes revelam a posição da SRFB para dirimir eventuais conflitos que outros contribuintes possam enfrentar. A Solução de Consulta denota o posicionamento deste órgão quanto ao tema questionado.

Neste sentido, não só a mudança repentina de entendimento da SRFB deve ser preocupante para os contribuintes, mas também a alteração quanto à interpretação de dispositivos normativos quando envolvem conceito de renda e receita para tributação de PIS e COFINS, cujas parcelas não estejam elencadas no rol de suas legislações de regência.

O contribuinte deve, então, ficar atento as modificações para buscar encontrar o equilíbrio necessário entre o entendimento fiscal e o seu próprio a fim de evitar surpresas inesperadas com uma eventual fiscalização da SRFB.

As duplicatas tradicionais e o projeto de lei sobre duplicatas eletrônicas

Por Cícero José Zanetti de Oliveira

O advogado Cícero José Zanetti de Oliveira é diretor do Prolik Advogados e atua no setor societário.

Em 06 de junho de 2018, a Câmara dos Deputados aprovou a redação final do Projeto de Lei nº 9.327-B, de 2017, que dispõe sobre a emissão de duplicata sob a forma escritural, ou, como vem sendo conhecida, a chamada “duplicata eletrônica” (clique aqui para ler o Projeto de Lei completo). Não se trata de um novo título de crédito, mas de uma nova sistemática de emissão e de registro das duplicatas, alinhada com as novas tecnologias em tempos de Direito 4.0.

Antes de discorrermos sobre o novo sistema, cabe compreender o que são e a que se prestam as duplicatas. De acordo com a doutrina, tradicionalmente, “a duplicata é um título de crédito causal vinculado a operações de venda e compra de mercadorias (envolvendo um empresário, empresa individual de responsabilidade limitada ou sociedade empresária como sacador) ou de prestação de serviços (envolvendo um prestador de serviços – empresário ou não – como sacador) com pagamento à vista ou a prazo e, representativo do crédito originado a partir de referidas operações”[i]).

Na legislação brasileira, as duplicatas são regulamentadas pela Lei nº 5.474/1968, devendo, a rigor, serem extraídas quando da emissão da fatura, constituindo o único título de crédito hábil para documentar uma operação faturada de compra e venda ou de prestação de serviços.

Todavia, é sabido que, usualmente, há apenas a emissão de notas fiscais/fatura, sem necessariamente ocorrer a emissão de duplicatas. As informações para realização do pagamento são inseridas, nesses casos, na própria fatura. Mais comumente, ainda, vemos que muitos empresários e prestadores de serviços optam pela emissão de avisos bancários de cobrança, os conhecidos boletos.

Esse meio de cobrança por boleto é amplamente empregado na economia brasileira, por se revelar bastante eficaz para a gestão dos recebíveis. Em síntese, o credor preenche um formulário virtual ao banco, com os dados que constariam da duplicata, ensejando a emissão do boleto a ser remetido ao devedor pela instituição financeira. Se não ocorrer o pagamento do valor na data de vencimento, o banco, mediante autorização prévia do credor, encaminha diretamente o boleto para protesto por indicação (protesto que decorre da falta de aceite da duplicata, da sua devolução ou da falta de pagamento pelo devedor).

Essa circunstância de protesto baseada em boleto foi motivo de muita discussão no âmbito judicial. A ausência da emissão da duplicata, ainda que posterior à emissão da fatura correspondente, era um cenário de risco ao vendedor ou prestador de serviço. Parte dos juízes consideravam que as cobranças não podiam se fundamentar em boletos bancários ou tampouco apenas nas notas fiscais/faturas. Subsistia assim a necessidade da emissão formal da duplicata, mesmo que os boletos tivessem todos os dados exigíveis para esse título de crédito. Os credores acabavam, inúmeras vezes, vencidos nas ações cautelares, nas ordinárias de cancelamento e nas ações de execução.

A discussão adquiriu novos contornos a partir da promulgação com o art. 8º, da Lei nº 9.492/1997[ii], relativa aos sistemas de protestos de títulos, e também com o advento do Código Civil, de 2002[iii]. A legislação mais moderna passou a admitir títulos de crédito eletrônicos, inclusive hábeis a protesto.

Nesse contexto, passou-se a defender que os boletos bancários correspondiam a duplicatas virtuais, dispensando-se, assim, a exigência da duplicata em papel e a necessidade de assinatura nos boletos bancários. O novo entendimento sobre duplicatas virtuais foi submetido ao Poder Judiciário, tendo o Superior Tribunal de Justiça, em 2011, decidido:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.

  1. As duplicatas virtuais – emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica – podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
  2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.
  3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 12/04/2011)

No referido julgado, considerou-se que “se (…) o boleto bancário que serviu de indicativo para o protesto (i) retratar fielmente os elementos da duplicata virtual, (ii) estiver acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou da prestação dos serviços e (iii) não tiver seu aceite justificadamente recusado pelo sacado, passa a constituir título executivo extrajudicial, nos termos do art. 586[iv] do CPC”.

Na linha de evolução legislativa das duplicatas, embora já reconhecidas pelo Judiciário como duplicatas virtuais, temos agora o Projeto de Lei (PL) que trata dessas mesmas duplicatas, mas nominando-as como “eletrônicas”. A proposição, de iniciativa do Deputado Júlio Lopes (PP-RJ), visa regulamentar as transmissões, via internet, dos dados da duplicata virtual aos bancos e a respectiva cobrança.

O Projeto tem amplo apoio da equipe econômica do governo federal, pois é considerado um meio para facilitar a rotina dos empresários que utilizam corriqueiramente esses títulos de crédito. Segundo dados do Banco Central, o desconto de duplicatas movimentou cerca de R$ 60 bilhões de operações de crédito, no País, em março[v].

Nesse contexto, como consta na justificação do PL, um sistema único eletrônico de registro das duplicatas diminuirá as emissões com “dados incorretos que acarretam danos aos devedores”. Além disso, possibilitará a “diminuição expressiva das chamadas ‘duplicatas frias’ em circulação, que são documentos que não contam com o necessário suporte em efetivas transações de bens ou serviços”.

No texto original, previu-se a criação de um sistema eletrônico de informações de duplicatas que seria gerido por entidades autorizadas pelo Banco Central. A cobrança judicial da duplicata inadimplida emitida sob a forma escritural ou objeto de registro ou depósito centralizado independeria de protesto em qualquer dos casos tradados na Lei nº 5.474/1968. Nesse caso, os cartórios de protestos seriam atingidos em cheio pela mudança, o que gerou grande resistência.

A redação final do PL aprovada pela Câmara dos Deputados e que segue, agora, para apreciação do Senado, retira a participação do Banco Central nesse novo sistema nacional de registro de duplicatas. Propõe-se a instituição de uma Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos que será alimentada por informações geradas pelas entidades de escrituração de duplicatas escriturais (embora não esteja dito no PL, é de se entender que venham a ser os próprios cartórios de protestos).


notas de rodapé

[i] GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 240.

[ii] Art. 8º. (…).

Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.

[iii] Art. 889. (…).

§ 3º. O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

[iv] Redação equivalente ao conteúdo do art. 783, do atual Código de Processo Civil.

[v] Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/05/cartorios-e-tj-resistem-a-duplicata-eletronica.shtml, acesso em 25/06/2018.

 

Importação de mercadorias e greve do serviço público

Por Flávio Zanetti de Oliveira

O advogado Flávio Zanetti de Oliveira atua no setor tributário do Prolik.

A greve é um direito com assento constitucional, tanto para os trabalhadores da iniciativa privada (artigo 9º), quanto para os servidores públicos (artigo 37, inciso VII). Por meio dela, expressam seus anseios e necessidades, sejam elas de melhores condições de trabalho, sejam de remuneração ou de outros direitos e garantias.

Todavia, tal direito há de ser exercido com a observância a certos limites, a fim de que a população não fique prejudicada, especialmente em serviços de natureza essencial, como são os de saúde, assistência social, dentre outros.

Muito comum é a realização de greves ou de movimentos de paralisação informais (operações tartaruga) no serviço público federal, em que os auditores da Secretaria da Receita Federal deixam de atuar em suas funções ou as realizam de ritmo muito mais lento do que o normal, acarretando dificuldades e problemas aos contribuintes que necessitam dos mais diversos serviços, como a regularização de sua situação, a emissão de certidões de regularidade fiscal, muitas vezes indispensáveis para o regular exercício de suas atividades.

Dentre as situações afetadas por tais movimentos paredistas, encontra-se a atuação dos auditores da Receita nos portos e aeroportos do país, uma vez que eles são responsáveis pelo exame, conferência e liberação de mercadorias importadas, após o seu registro.

Decorre daí que o direito de greve constitucionalmente assegurado não pode prejudicar as atividades dos particulares, em função do princípio da continuidade dos serviços públicos, já que não há como se negar a essencialidade do serviço público para o desembaraço aduaneiro.

Referido princípio decorre da interpretação conjunta dos arts. 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal (“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre: (…) IV – a obrigação de manter serviço adequado) e 5º, inciso LIV, também da Constituição (“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”).

Em termos de tempo para o exercício da atividade estatal como a que se trata (liberação de mercadorias), havendo um estado de descontinuidade do serviço público e inobservância do prazo que seria razoável para o exame, o artigo 24 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece ser ele de 5 dias (“Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior”).

De há muito tempo, nossos Tribunais vêm dando respaldo aos contribuintes em seu direito ao exame e liberação de mercadorias, afetadas por greve no serviço público:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO INTERROMPIDO. OPERAÇÃO-PADRÃO DOS SERVIDORES DA RECEITA FEDERAL. MOVIMENTO PAREDISTA. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO DESPACHO ADUANEIRO.

  1. O exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos, não obstante se tratar de direito assegurado pela Constituição, não pode constituir obstáculo à continuidade do serviço público.
  2. O administrado tem direito líquido e certo de obter do Estado a prestação do serviço público contínuo, adequado e eficaz, o qual não pode ser frustrado ao fundamento da existência de movimento grevista dos servidores públicos.
  3. Ainda que não interrompido totalmente o desembaraço, o fato causa prejuízo às empresas que necessitam dos produtos para o desenvolvimento de suas atividades, merecendo proteção judicial.
  4. Inexistindo prazo específico para o desembaraço aduaneiro, deve ser observado o prazo de oito dias, estabelecido para execução de atos no âmbito do processo administrativo fiscal pelo art. 4º do Decreto 70.235, de 1972.”

(TRF4 5077465-32.2016.4.04.7100, 1ª Turma, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017) – destaca-se

“TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO DESPACHO ADUANEIRO. Canal de conferência aduaneira. MOVIMENTO GREVISTA. EXCESSO DE PRAZO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

  1. Inexistindo prazo específico para o desembaraço aduaneiro, consolidou-se o entendimento jurisprudencial no sentido  de que deve ser observado, para tal fim, o prazo de  oito dias de que trata o art. 4º do Decreto n. 70.235/1972, estabelecido  para a execução  de atos no âmbito do procedimento administrativo fiscal.
  2. O direito de greve dos servidores públicos, embora garantido pela Constituição Federal, não pode frustrar ao administrado a prestação de serviço público contínuo, adequado e eficaz, razão pela qual o movimento paredista dos servidores da Receita Federal do Brasil deve manter, ainda que de forma restrita, os serviços essenciais e inadiáveis à atividade produtiva das empresas com as quais se relaciona.”

(TRF4 5076865-11.2016.4.04.7100, 1ª Turma, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 13/11/2017) – destaca-se

O prazo na locação residencial

Por Paulo Roberto Narezi

O advogado Paulo Roberto Narezi atua no setor Cível do Prolik.

Muito já se sabe sobre os prazos na locação não residencial, e suas consequências, tanto para locador como locatário. São exemplos a aquisição do direito à renovação da locação, por parte do locatário, e a possibilidade do exercício da denúncia vazia, por parte do locador.

Algumas regras, entretanto, são diferentes na locação residencial. Essa modalidade de locação cresceu muito nos últimos anos, pelo aumento da disponibilidade de imóveis residenciais no mercado, e também pelo crescimento do número de investidores que passaram a optar pela escolha do imóvel residencial para locação.

Mas a locação residencial, apesar de maciça, possui particularidades em relação ao prazo, que alguns contratantes (locadores e locatários) não conhecem ou, mesmo conhecendo, não sabem o porquê.

Umas das perguntas mais comuns, feita especialmente por locatários, versa sobre a razão da fixação usual do  prazo da locação  de 30 (trinta) meses, se o próprio locatário deseja prazo de apenas 12, 18, ou 24 meses.

Pois bem. A Lei 8.245/1991, que disciplina a locação de imóvel urbano, tanto residencial como comercial, tem na Seção I do Capítulo II, as regras que devem nortear as locações residenciais.

São dois artigos apenas. O 46 e o 47.

O artigo 46 possui a seguinte redação:

“Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

§1° Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.

§2° Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação.”

Em resumo, o dispositivo acima tem a seguinte consequência: se a locação residencial tiver o prazo mínimo de 30 (trinta) meses, findo esse prazo o locador pode retomar o imóvel do locatário, ou manter a locação por prazo indeterminado, situação em que poderá pedir a devolução do imóvel a qualquer tempo, a partir de então. É a chamada denúncia vazia, ou seja, retomada sem necessidade de justificativas.

Vale ressaltar que as demais condições contratuais, em casos de prorrogação por prazo indeterminado, ficam inalteradas, tanto na locação residencial como na não residencial.

Para responder a pergunta frequentemente feita, anterior, sobre o porquê do prazo da locação em casos específicos ser de 30 (trinta) meses, se o próprio locatário deseja prazo de apenas 12, 18, ou 24 meses, transcreve-se, abaixo, a regra do artigo 47:

“Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel:

I – …………………..;

II – ………………….;

III – se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;

IV – ………………..;

V – se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

………………………….”

A redação dos incisos I, II e IV do artigo foi suprimida da transcrição, pois eles tratam de situações em que a retomada do imóvel se dá por acordo, infrações contratuais, como o inadimplemento, para realização de benfeitorias urgentes determinadas pelo Poder Público, em decorrência da extinção do contrato de trabalho do locatário com o locador, e se o imóvel for pedido para demolição e nova edificação.

E as regras dos Parágrafos Primeiro e Segundo foram suprimidas pois estão relacionadas aos requisitos para a retomada para uso próprio, prevista no inciso III, que é clara sobre a sua possiblidade, dispensando maior interpretação nesse momento.

A regra do inciso V, de extrema importância nas locações residenciais, é justamente a resposta para a pergunta feita.

É que, não se enquadrando a locação residencial, firmada por prazo inferior a 30 meses, em qualquer das situações previstas nos demais incisos, que permitem a retomada do imóvel pelo locador, este terá que aguardar o prazo de 5 (cinco) anos para retomar o imóvel do inquilino.

Então, a melhor alternativa para as locações residenciais é disponibilizar o imóvel por pelo menos 30 (trinta) meses ao inquilino, ainda que não se queira este prazo, de tal modo que, ao término deste, o locador possa reaver o imóvel, do que contratar a locação por prazo inferior a 30 meses, mas ter a possibilidade de reaver o bem apenas após o transcurso de 5 (cinco) anos do início da locação, ressalvadas, claro, as hipóteses motivadas de retomada, previstas nos demais incisos.

E a segunda pergunta é: por que essa regra estranha na lei?

Porque a lei de locações tem como princípio assegurar os direitos dos locatários, cuja situação se torna ainda mais importante por se tratar de locação residencial, onde o locatário se instalará com sua família. A imposição de um prazo mínimo de 30 (trinta) meses visa a garantir estabilidade, desde que em dia com suas obrigações, e traz segurança e certeza sobre uma “estada” mínima e razoável no imóvel.

Essa é a razão também de, na maioria das locações residenciais, haver previsão de que a multa por devolução antecipada do imóvel, por parte do locatário, só é devida e calculada caso a devolução ocorra dentro dos 12 (doze) primeiros meses.

A intenção das partes, tanto locador como locatário, pode ser uma locação de 12 (doze) meses apenas. Mas, em razão da garantia que a lei assegura ao inquilino, de ficar 5 (cinco) anos, em tal hipótese, caso não desocupe voluntariamente o imóvel, faz com que o locador prefira, via de regra, prazo de vigência contratual de 30 (trinta) meses.

Em resumo, é melhor 30 (trinta) meses do que 5 (cinco) anos, caso o locatário não cumpra o compromisso verbal de ficar apenas 12 (doze) meses.

Planejamento tributário e os seus limites

Por Heloisa Guarita Souza

A advogada Heloísa Guarita Souza atua no setor tributário do Prolik.

É da essência das empresas buscarem, sempre, o melhor resultado possível, seja pela otimização das suas atividades, seja pela redução de custos, seja por um planejamento tributário.

Planejamento tributário, em essência, é a economia lícita de tributos; a opção do contribuinte, diante de duas ou mais possibilidades, de procedimento legalmente autorizado, que conduzirá a um resultado menos oneroso tributariamente. Nada obsta, pois, que o contribuinte, diante de tal panorama, opte pelo procedimento que lhe for financeiramente menos pesado.

Por meio do planejamento tributário, identificado pela doutrina como elisão ou elusão fiscal, evita-se a ocorrência do fato gerador, ou reduz-se o montante do tributo devido, por meios lícitos e possíveis. Tais procedimentos são anteriores à materialização da hipótese de incidência tributária (ou seja, antes da ocorrência do fato gerador). Procedimentos devem ser lícitos, conforme o direito, e reais, concretos, efetivos. Está-se, assim, diante de um negócio jurídico legal, ou seja, aquele existente, válido e eficaz.

No outro extremo está a figura da evasão fiscal, que se caracteriza por uma conduta ilícita do contribuinte; pela adoção de um roteiro de procedimento ilegal. Nessa hipótese, o contribuinte realiza o fato gerador originário da obrigação tributária, mas, por uma conduta ilícita desvia-se do pagamento do tributo.

Segundo Antônio Roberto Sampaio Dória, a evasão fiscal caracteriza-se como a “ação consciente e voluntária do indivíduo tendente a, por meios ilícitos, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo efetivamente devido.” (“Elisão e Evasão Fiscal”, Editora Bushatsky, SP, 1977, pag. 37)

A evasão fiscal se materializa pela ocorrência de simulação, fraude à lei (não confundir com fraude à lei tributária) ou abuso de direito.

Para fins de identificar a presença de alguma dessas figuras jurídicas ou se a hipótese é de um verdadeiro, lícito e legítimo planejamento tributário, é necessária atenção, caso a caso, aos detalhes, à forma e aos passos que foram seguidos, para a realização dos negócios jurídicos ensejadores da caracterização de uma elisão ou evasão tributária e, ainda, aos objetivos do ato ou negócio jurídico que se pretende realizar.

Deve haver igualdade, equivalência entre os conteúdos e as formas dos atos lícitos praticados, devendo, também, ser observada a sua transparência. O conteúdo prevalece sobre a forma do ato jurídico, portanto.

Agora, resta a questão: como se prova, se identifica, a evasão fiscal? A evasão não se prova, se presume, por meio da identificação de indícios de prova. Presunções essas relativas, que devem ser contrapostas pelo contribuinte. Ou seja, não se pode ignorar que há limites para o planejamento tributário. E limites rígidos, principalmente sob o olhar da Fiscalização.

Um desses elementos dos quais a fiscalização e os julgadores (essencialmente administrativos) se valem para a identificação da natureza jurídica do negócio/ato realizado, é a questão do “propósito negocial”, isto é, toda e qualquer alteração feita pelo contribuinte na sua estrutura operacional ou societária deve ter uma motivação do e para o negócio em si; vale dizer, não se admite que o único e último objetivo do planejamento tributário seja a economia tributária (por mais lícito que isso seja).

É verdade que não há respaldo legal para esse pressuposto usado largamente pelas Fiscalizações e pelos próprios julgadores, porém, é este o entendimento hoje prevalente.

A relevância do chamado “propósito negocial”, no momento atual, na análise dos planejamentos tributários, pode ser identificada, exemplificativamente, a partir do seguinte precedente administrativo:

“SIMULAÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO – Se o conjunto probatório evidencia que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda), caracteriza-se a simulação, cujo elemento principal não é a ocultação do objetivo real, mas sim a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto.

OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA – O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA – O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário.” (Conselho de Contribuintes da União, Acórdão nº 104-21.675)

Dentro desse contexto do que é ou não planejamento tributário e da caracterização de outros motivos para uma reestruturação operacional, merece destaque uma recentíssima decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Nesse caso concreto, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil considerou ser uma simulação o fato de duas pessoas jurídicas, com os mesmos sócios, compartilharem a mesma estrutura organizacional e realizarem (teoricamente) o mesmo negócio. Em consequência, desqualificou o lucro presumido pelo qual ambas pagavam o IRPJ e CSLL e o recalcularam para lucro real, lançando as respectivas diferenças.

Porém, a exigência foi desconstituída já em primeira instância, quando do seu primeiro julgamento, o que foi confirmado pelo CARF, uma vez que restou comprovado, na defesa das empresas, que todos os procedimentos e forma de agir das empresas guardavam pertinência com as regras do mercado de que faziam parte e que as atividades de ambas as empresas ocorriam, de fato e de direito. São muito relevantes as considerações feitas pelo Conselheiro Relator, no CARF, ao examinar o recurso de ofício (recurso necessário):

“Penso que a Fiscalização utilizou-se de uma interpretação equivocada dos fatos, quando concluiu pela inexistência de dois negócios, distintos e autônomos, vez que, embora sejam gerenciados pelas mesmas pessoas, encontro nos autos provas de que há entre elas independência operacional, laboral, patrimonial e técnica, e não apenas a independência formal.” (Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza – Relator)

Ao final, a conclusão da Turma Julgadora (1ª Seção, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária) está consolidada na seguinte ementa:

“O direito de se auto-organizar autoriza a constituição de sociedades pelos mesmos sócios, que tenham por escopo atividades similares, complementares ou mesmo distintas. Se corretamente constituídas e operadas, afasta-se o entendimento de que se trata de mera simulação. Para que determinada operação seja considerada simulada, devem ser consideradas as características do caso concreto, demonstradas através de provas.”

(Acórdão 1301-002.921, de 09.04.2018)

Portanto, trata-se de uma clara demonstração de que, em se tratando de planejamento tributário, a essência prevalece sobre a forma e que cada caso deve ser examinado a partir de suas particularidades intrínsecas. Por mais que haja uma conceituação ampla e geral do que seja planejamento tributário e de como é possível a sua materialização, a essência do caso concreto é essencial para o seu efetivo reconhecimento.

Compensação de crédito judicial antes do trânsito em julgado

Por Fernanda Gomes Augusto

A advogada Fernanda Gomes atua no setor tributário do Prolik.

Com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da execução da pena após a condenação em segunda instância, proferido em relação às ações criminais, especialistas vêm buscando a aplicação por analogia desse entendimento à outras áreas do direito. No âmbito do direito trabalhista, a legislação prevê a possibilidade da execução provisória do crédito e alguns tribunais já vem utilizando o precedente do Supremo como justificativa para deferir execuções, determinando alienações de bens e até liberação de valores aos trabalhadores.

Já na seara do direito tributário, a restituição de valores pela via judicial e administrativa exige a condição de imutabilidade do título executivo, o que se perfaz apenas com o trânsito em julgado da decisão.

Ocorre que, recentemente, a 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo da Receita Federal (CARF), ao dar provimento ao recurso voluntário do Contribuinte, relativizou a determinação legal dos artigos 170-A, do CTN, e 74, da Lei nº 9.430/96, que vedam expressamente a utilização de crédito judicial antes do trânsito em julgado da respectiva ação.

No caso analisado, o Contribuinte pleiteou a compensação do crédito objeto de ação judicial que discutia a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins pelo § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, matéria cuja inconstitucionalidade restou reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE nº 357.950).

O relator do caso, conselheiro Diego Diniz Ribeiro, autorizou a compensação sob o entendimento de o crédito judicial pleiteado ser objeto de precedente cuja aplicação é vinculante, conforme determina os arts. 489, § 1º, VI, e 926 e seguintes, do CPC/2015, bem como no artigo 62, § 1º, II, ‘b’, do Regimento Interno do CARF.

Explica, ainda, que a vedação do art. 170-A, do CTN, foi incluída no ordenamento jurídico antes da existência da sistemática dos recursos repetitivos, que trouxe a ideia de transubjetivação das decisões judiciais às partes envolvidas, e que, portanto, vincula o resultado de todas as demais demandas sobre a matéria.

Invocou, em seu voto, o princípio do interesse público primário, ao afirmar que o indeferimento do pedido de compensação “implicaria a movimentação da já assoberbada máquina pública (Poder Judicário e PFN) em torno de uma demanda pro-forma, que certamente desembocará em um única resposta possível: o provimento do pleito do contribuinte e a condenação da União em honorários sucumbenciais”, lembrando que o art. 2º, da Portaria PGFN nº 502/2016 dispensa a apresentação de defesa nesses casos.

Dada a crise econômica vivida pelo país, é evidente o interesse de todas as empresas na utilização de créditos para pagamentos da alta carga tributária a que estão submetidas, mas os riscos devem ser analisados com cautela, principalmente em razão do caráter isolado da decisão do CARF e considerando que o Conselho Superior de Recursos Fiscais analisará a questão, podendo reformar o entendimento do Colegiado do CARF.

Além disso, o entendimento da Fazenda Nacional permanece no sentido de que a compensação dos valores pagos indevidamente pelas empresas que possuem discussão judicial só pode ser levada a efeito após o trânsito em julgado da lide, conforme Solução de Consulta COSIT nº 119/2017:

“NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

EMENTA: COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA VINCULANTE. AÇÃO JUDICIAL PRÓPRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. REQUISITO.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encontra-se vinculada aos entendimentos desfavoráveis à Fazenda Nacional firmados sob a sistemática de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de recurso especial repetitivo, a partir da ciência da Nota Explicativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014. Em regra, a jurisprudência vinculante autoriza a restituição ou compensação administrativas de tributos recolhidos indevidamente, observados os prazos e procedimentos estabelecidos na legislação. Não obstante, na hipótese em que o direito é postulado mediante ação judicial própria, o contribuinte deve aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial, a fim de proceder à execução judicial ou à compensação administrativa.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 170-A do CTN.” (DOU 13/02/2017) g.n.

Não é outro o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça, manifestado em diversos julgados sobre a questão. Por fim, cabe destacar que, caso a decisão analisada seja reformada pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, o débito compensado será acrescido de multa e juros para pagamento em atraso.

S/A com crédito tributário com exigibilidade suspensa não deve ser penalizada por distribuição de dividendos

Por Isadora Boroni Valério

A advogada Isadora Boroni Valerio atua no setor societário do Prolik.

Algumas formas de remuneração dos sócios, acionistas, diretores e outros membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos chamam a atenção do Estado quando o assunto é tributação, causando dúvidas aos contribuintes.

Em recente Solução de Consulta, a Coordenação Geral de Tributação – COSIT da Secretaria da Receita Federal tratou da possibilidade das sociedades pagarem (i) bonificações, (ii) distribuição de dividendos e (iii) participação nos lucros aos sócios/acionistas e administradores ainda que possuam débitos federais não garantidos. A dúvida sobre eventual impedimento para a deliberação societária decorre das penalidades estabelecidas no art. 32, da Lei nº 4.357/1964, que pretendeu vetar o pagamento dos recursos nos moldes acima quando as sociedades possuíssem débitos federais não garantidos:

Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) Distribuir… (VETADO)… quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) Dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

§1º A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (“Caput” do parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

I – às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

II – aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) dessas importâncias. (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004)

§ 2º A multa referida nos incisos I e II do § 1º deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinquenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004).

Para melhor compreensão e antes de adentrar ao tema propriamente dito, vale destacar o que representam cada um desses institutos.

As bonificações, previstas no art. 169, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), representam a capitalização de lucros e reservas mediante a emissão de novas ações, a título gratuito, aos acionistas na proporção em que eles participam no capital social.

Como não alteram o valor patrimonial da sociedade, não repercutem em acréscimo ao patrimônio dos acionistas. Há, no caso das bonificações, o redirecionamento de valores entre contas do balanço contábil: um certo valor é retirado da conta de reserva de lucros, por exemplo, para ser incorporada à conta de capital social.

A atribuição de participação nos lucros, por sua vez, a exemplo do disposto no art. 152, da Lei das S/A, é utilizada como forma de remuneração dos sócios, acionistas e membros dos órgãos dirigentes, em razão dos serviços por eles prestados à sociedade, levando em consideração o tempo dedicado às suas funções, suas responsabilidades, competência e reputação profissional.

Por último vem a distribuição de dividendos. Apurado o resultado do exercício, os sócios ou acionistas devem aprovar as contas dos administradores e finalmente definir a destinação do lucro líquido. A Lei das S/A definiu previamente parte da referida destinação: após a absorção de prejuízos acumulados, a provisão para o Imposto de Renda (inclua-se, ainda, para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e o pagamento das participações estatutárias dos empregados, administradores e partes beneficiárias (se houver), é que o lucro líquido poderá ficar em mãos da própria sociedade ou ser distribuído aos acionistas a título de dividendos.

Com razão, a própria lei determinou que uma parcela mínima dos dividendos deve necessariamente ser distribuída, até para que os acionistas minoritários tenham algum retorno do seu investimento; mas tal obrigatoriedade é excetuada quando os órgãos da administração informarem que a situação financeira da Companhia não é compatível com o pagamento dos dividendos, ou por deliberação da Assembleia da Companhia fechada, se não houver oposição de qualquer dos acionistas presentes.

De acordo com a Lei nº 4.357/1964, as pessoas jurídicas que possuírem débitos tributários federais não garantidos não podem justamente distribuir bonificações e nem tampouco atribuírem participação nos lucros aos sócios, acionistas e dirigentes.

Originalmente, além de proibir a distribuição de bonificações e participação nos lucros aos sócios, acionistas e dirigentes, a lei também proibia a distribuição de dividendos. Parte da alínea “a” do art. 32 foi vetada pelo então Presidente Marechal Castello Branco, justamente sob a justificativa de que a intervenção do fisco em assuntos da economia interna das empresas deveria ser limitada a hipóteses essenciais, evitando, inclusive, que “acionistas minoritários fiquem prejudicados por erros de uma administração que, em geral, não teriam forças para substituir”.

Posteriormente, outra lei também pretendeu impedir as sociedades de distribuir dividendos, caso possuíssem débitos com a seguridade social. O art. 52, da Lei nº 8.212/1991 fazia tal proibição até ser alterado pela Lei nº 11.941/2009, adotando-se atualmente a seguinte redação:

Art. 52. Às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União, aplica-se o disposto no art. 32, da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

II – (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Parágrafo único. (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Esse tema já fora esclarecido em outras Soluções de Consulta publicadas pela Secretaria da Receita Federal, porém, em situações envolvendo sociedades limitadas. Em 27/03/2018, no entanto, a Solução COSIT nº 30 analisou o caso concreto de uma sociedade anônima, tipo societário esse que possui estruturas e características mais complexas, especialmente no que concerne à contabilidade e distribuição dos resultados.

O que a nova Solução trouxe foi um reforço ao entendimento que o Fisco já havia exposto no caso das sociedades limitadas, mas agora voltado também às sociedades constituídas sob a forma de S/A. Esclareceu-se que as sociedades que possuem créditos tributários com exigibilidade suspensa, ainda que não garantidos, não se submeterão às penalidades do art. 32, da citada Lei.

Eis a conclusão da Solução:

“(…). 16. Assim sendo, conclui-se, com fundamento na Solução de Consulta Cosit nº 570, de 20 de dezembro de 2017, que a pessoa jurídica que possui débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que sejam objeto de parcelamento, independentemente da exigência de apresentação de garantia por este, poderá distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas, e dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou cotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, (…) visto que o parcelamento constitui hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, abrigada no inciso VI do art. 151 do CTN, com redação da Lei Complementar nº 104, de 2001.”

Embora as Soluções de Consulta sejam vinculantes apenas ao contribuinte que realizou a consulta, são importantes sinalizadores do entendimento adotado pela Receita Federal em circunstâncias similares.

Considerando que as sociedades anônimas costumam realizar as suas assembleias gerais ordinárias até o final do mês de abril, fim do primeiro quadrimestre do exercício, deliberando acerca da eventual distribuição e pagamento de dividendos aos respectivos acionistas e da remuneração dos executivos (muitas vezes vinculadas à lucratividade da empresa), o entendimento pode suscitar novas estratégias para as Companhias que se assemelham ao caso analisado.

A tributação sobre o aproveitamento de recursos hídricos e minerais no Paraná

Por Nádia Rubia Biscaia

A exemplo da movimentação legislativa pretérita de estados como Amapá, Minas Gerais e Pará, o estado do Paraná instituiu, por meio da Lei de nº 18.878/2016, regulamentada pelo Decreto 5.770/2016, a cobrança da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerais (TCFRM) e da Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e do Aproveitamento de Recursos Hídricos (TCFRH), em decorrência do exercício do poder de polícia.

Ocorre, contudo, que quando da leitura do enunciado prescritivo editado pelo estado, e, ato contínuo, da estruturação da regra matriz de incidência tributária, não resta desapercebida a incompatibilidade da normativa frente ao sistema constitucional tributário, especialmente quando se observa a função comparativa da base de cálculo e a aplicabilidade do binômio identificador.

Pois bem. Ao se compor a estrutura da norma a partir das lições extraídas de Paulo de Barros, em apartada síntese, temos na hipótese de incidência tributária (também denominada por antecedente):

a) critério material: o exercício do regular poder de polícia conferido ao estado, sobre a atividade de exploração ou de aproveitamento de recursos hídricos e sobre a atividade de lavra, de exploração ou de aproveitamento de recursos minerais (arts. 1 e 9);

b) critério temporal: último dia útil do mês seguinte ao da lavra, da exploração ou ao do aproveitamento do recurso mineral ou hídrico (art. 17);

c) critério espacial (genérico): no estado do Paraná.

Já no consequente normativo, temos:

d) critério pessoal: estado do Paraná como sujeito ativo, e as pessoas físicas e jurídicas que desempenham as atividades sobre os recursos como sujeitos passivos;

e) critério quantitativo: (I.) a TCFRH tem por base de cálculo o metro cúbico (m³) do recurso hídrico utilizado, sendo que a alíquota corresponde a 1,7% ou 0,7% da UPF/PR; enquanto que (II.) a TCFRM tem por base de cálculo a tonelada, ou fração, de mineral ou minério bruto extraído, correspondendo a alíquota ao percentual de 3,3% da UPF/PR.

A espécie tributária “taxa”, conforme diretrizes traçadas pelo art. 145 da Constituição Federal/88, é devida em decorrência de uma atividade estatal, seja ela caracterizada pelo poder de polícia, seja pela prestação de um serviço público específico e divisível, ainda que potencial, de competência comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Mais ainda, tal como previsto pelo Código Tributário Nacional, e mantido no âmbito da CF/88 (§2º, do art. 145), “a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a impôsto (sic) nem ser calculada em função do capital das emprêsas (sic)” (§ único do art. 77).

Logo, ao considerarmos a função comparativa da base de cálculo, cujo escopo é confirmar, afirmar ou infirmar o critério material eleito na hipótese (CARVALHO, Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 403), bem assim ao verificarmos o binômio identificador – responsável por indicar o tangenciamento da hipótese com a base de cálculo –, somos levados à conclusão de que o critério material eleito pelo legislador estadual em nada guarda vínculo com o efetivo exercício do poder de polícia. Explica-se.

A eleição de percentuais sobre metragem cúbica relativa à exploração e aproveitamento de recursos hídricos, bem como sobre a tonelada ou fração de mineral ou minério bruto, extraído ou aproveitado, são critérios que não condizem com o efetivo custo de uma atuação estatal, porquanto retratam, tão somente, uma manifestação de riqueza do próprio sujeito passivo.

Em verdade, como corriqueiro no sistema legislativo brasileiro, estamos diante de um tributo cuja espécie é “imposto”, especificamente o ICMS, na medida em que não se verifica relação linear entre as grandezas que seriam experimentadas pelos sujeitos ativo e passivo no âmbito de uma taxa de polícia.

Ademais, para além da análise da espécie tributária eleita, cumpre pontuar que no momento da edição da normativa, o legislador estadual não detinha competência para tratar da matéria relativa à fiscalização, arrecadação e controle da exploração dos recursos hídricos e minerais.

A uma porque, não obstante conste na Carta Maior a outorga de competência para que os Estados registrem, acompanhem e fiscalizem concessões de exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, nos termos do inciso XI, art. 23, o ordenamento em si carece da edição de lei complementar para a respectiva operacionalização.

Nesse caso, a Lei Complementar de nº 140/2011 não se faz suficiente, na medida em que tal regramento volta-se à cooperação “entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.”

Destaque-se, nessa linha, que a competência sobre recursos hídricos e minerais é privativa da União, conforme o art. 22, incisos IV e XII da Constituição. Veja-se:

Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre: (…)IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (…)XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;(…)

Ademais, a administração de recursos minerais, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais, também é de competência da União, conforme o Decreto de nº 1.985/1940, com alterações pelo Decreto-Lei de nº 227/1967.

A duas porque há, em trâmite no Senado, o Projeto de Lei de nº173, de 2013 (disponível em http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/112645), que prevê exatamente a outorga de competência aos Estados e Distrito Federal para que legislem sobre o tema que é, atualmente, de competência privativa da União.

Tanto é latente a incompetência dos Estados, em especial do Paraná, para legislar sobre fiscalização, arrecadação e controle da exploração, nos respectivos territórios, de recursos hídricos e minerais, que a exposição de motivos do referido projeto cita a existência de questionamentos quanto a inconstitucionalidade formal das leis estaduais atualmente vigentes.

Do exposto, nesta breve análise verifica-se que há, efetivamente, fundamentos para se questionar a constitucionalidade e legalidade das taxas “TCFRH” e “TCFRM” no Estado do Paraná. Seja pela ausência de competência legislativa, seja pela eleição equivocada da espécie tributária “taxa”, cuja conclusão se alcança pelo confronto da base de cálculo com o critério material do enunciado prescritivo, os contribuintes poderão propor medida judicial cabível.

Tanto é assim que, no âmbito do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná está em trâmite um Mandado de Segurança Preventivo Coletivo, autos de nº 0000251-52.2017.8.16.0179, em que já houve a concessão e a manutenção de liminar para fins de suspensão das exações promovidas por meio da Lei 18.878/2016.

O direito ao esquecimento

Por Manuella de Oliveira Moraes

A advogada Manuella de Oliveira Moraes atua no setor Cível do Prolik.

O esquecimento é uma ação involuntária que supõe deixar de conservar na memória alguma informação que havia sido adquirida. Durante muitos e muitos anos, o esquecimento apresentou-se como intrínseco à natureza do homem, posto que a memória humana é limitada.

Todavia, com o surgimento e popularização da rede televisiva e da internet, a rede mundial passou a eternizar as informações. Os serviços de provedores de busca virtual, por exemplo, não deixam que nada seja esquecido. Funcionam como uma memória eterna e de fácil acesso.

Ocorre que, mesmo nos casos em que a notícia é verdadeira, o resultado oferecido pela busca pode levar a uma distorção da realidade, pois a informação é apresentada de forma descontextualizada e pode gerar conclusões equivocadas sobre a história legítima.

Diante deste cenário, vem à tona um tema de inegável importância sobre o “direito ao esquecimento”, isto é, o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.

O direito ao esquecimento também pode ser conhecido como “direito de ser deixado em paz” ou “direito de estar só”.

Inicialmente, o direito ao esquecimento surgiu para os casos de ex-condenados que, após determinado período, desejavam que seus antecedentes criminais não fossem mais expostos, já que lhes causavam diversos infortúnios.

Entretanto, tal debate foi ampliado e hoje envolve outros aspectos que uma pessoa deseja que sejam esquecidos.

Um caso emblemático e exemplificativo é o da apresentadora Xuxa Meneghel, que no passado fez um filme do qual se arrepende e não mais deseja que ele seja exibido ou relembrado, por lhe causar prejuízos profissionais e pessoais.

Além disso, também existem casos em que a pessoa quer simplesmente ser esquecida ou deixada em paz.

Isso aconteceu, por exemplo, com a atriz Ana Paula Arósio, que apesar da carreira de sucesso, decidiu retornar ao anonimato. De tal modo, se algum veículo de comunicação desejar mostrar a vida atual da ex-artista, ela poderá se valer do judiciário para impedir a violação ao seu direito ao esquecimento.

A discussão sobre o tema embora não seja recente – há muitos anos discute-se esse direito na Europa e nos Estados Unidos – ainda é recebida com muitas ressalvas pela doutrina.

Contudo, tem se tornado recorrente nos tribunais brasileiros. Dois exemplos são ações ajuizadas contra a Rede Globo de Televisão, uma delas por um dos acusados, mais tarde absolvido, no episódio que ficou conhecido como Chacina da Candelária. A outra, pela família de Aída Curi, estuprada e morta em 1958 por um grupo de jovens.

Nos dois episódios, tanto o acusado e depois absolvido na Chacina da Candelária, como os familiares da Aída Curi pretendiam receber indenização por danos morais em face do uso, não autorizado, da imagem no programa de TV “Linha Direta”.

No caso do acusado de ter participado da Chacina da Candelária, a 4ª Turma do STJ condenou a Rede Globo a pagar indenização por danos morais, pois entendeu que a menção do seu nome como participante do crime, mesmo após sentença que o absolveu, causou danos à sua honra, já que ele teve o direito de esquecimento reconhecido.

Já no julgamento do caso de Aída Curi, também foi deferido o direito ao esquecimento, ponderando que a reportagem da Globo trouxe de volta antigos sentimentos de angústia, revolta e dor diante do crime, que aconteceu quase 60 anos atrás. Todavia, a decisão entendeu que o foco da reportagem foi o crime a não a vítima, não se caracterizando o dano moral.

A grande dificuldade sobre o direito ao esquecimento é que não se pode falar em regras ou em teses. São sempre debates principiológicos que dependem muito da análise do caso concreto.

Além disso, a questão envolve um conflito entre a liberdade de expressão, direito à informação e liberdade de imprensa com os atributos individuais da pessoa humana, como dignidade, intimidade, privacidade, imagem e honra, todos devidamente assegurados pela Constituição Federal de 1988.

Sendo assim, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, o reconhecimento ao direito ao esquecimento está longe de ser uma unanimidade.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se que é necessário analisar se existe interesse público e social atual na divulgação da notícia. Se houver, é lícita a publicidade da informação. Se não houver, o indivíduo poderá exercer o seu direito ao esquecimento.

Como se vê, o avanço tecnológico trouxe, ao mesmo tempo, benefícios e desafios. Sendo assim, faz-se necessário assegurar à sociedade instrumentos para lidar com eventuais desequilíbrios.

Rescisão consensual: a nova modalidade de rescisão do contrato de trabalho

Por Ana Paula Araújo Leal Cia

Uma nova forma de rescisão do contrato de trabalho foi prevista na reforma trabalhista

Uma nova forma de rescisão do contrato de trabalho foi prevista pela Lei 13.467/2017, denominada de reforma trabalhista. Essa modalidade de rescisão é uma saída para as rescisões operadas anteriormente, com a devolução da multa de 40% do FGTS.

A rescisão operava-se da seguinte forma: o funcionário tinha a intenção de se desligar da empresa, mas gostaria de levantar os valores depositados na conta vinculada ao FGTS. Para tanto, solicitava ao empresário seu desligamento sem justa causa e, em contrapartida, o empregador quitava a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, mas a multa era devolvida à empresa. Esse era o acordo informal, prática comum mas que não encontrava qualquer regulamentação no Direito do Trabalho.

A reforma estabeleceu regras para essa modalidade de demissão, taxando-a de extinção do contrato por acordo entre empregado e empregador. A rescisão por acordo está prevista no artigo 484-A, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para essa modalidade de rescisão não temos nem a rescisão do contrato sem justa causa, tampouco o pedido de demissão. As partes, empregado e empregador, em comum acordo resolvem rescindir o contrato de trabalho.

Para tanto o empregado receberá metade do aviso prévio, se indenizado, e metade da indenização sobre o saldo do FGTS, recebendo integralmente as demais verbas rescisórias.

O legislador, para essa forma de rescisão, impediu o acesso do trabalhador ao seguro-desemprego, mas possibilitou a movimentação de até 80% dos depósitos do FGTS.

Vejamos a redação do artigo 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I – por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.
§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

A regra foi bem recebida pelo setor empresarial e, segundo balanço divulgado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em dezembro de 2017 mais de 9,3 mil rescisões foram formalizadas por acordo. No Paraná, segundo informações do Ministério do Trabalho, foram identificadas um pouco mais de 1 mil rescisões nessa modalidade.

A rescisão consensual facilitou o acordo amigável na rescisão do contrato de trabalho. Ou seja, havendo interesse das partes na extinção do contrato, a partir da reforma, há possibilidade jurídica para o ato.

Por consequência, tratando-se de dispensa por acordo consensual, a empresa poderá ou não assentir pelo rompimento do contrato nessa modalidade.

Opositores da medida acreditam que o trabalhador poderá ser prejudicado com a medida, até pelo fato de o acordo entre as partes ser repudiado pela Justiça do Trabalho, além de gerar novas reclamatórias trabalhistas que questionam a validade do acordo.

No entanto, a proposta do legislador é que o acordo por consenso seja do interesse das partes. Logo, em caso de coação, o empregado, fatalmente, ao demonstrar essa ameaça em juízo, terá sua rescisão invalidada. Por isso, a rigor não há nenhum prejuízo ao trabalhador.

Salienta-se, também, que a regra para o recebimento do seguro-desemprego não foi alterada. Logo, da mesma forma que na despedida por justa causa, na dispensa por mútuo consentimento o empregado não terá direito ao benefício.

Portanto, há que se encarar de forma positiva a inovação do legislador, recomendando-se, apenas, que as empresas ao serem instadas por seus funcionários garantam aos mesmos todas as informações necessárias para a rescisão nessa modalidade, evitando, assim, alegações posteriores de que houve fraude no consenso para a rescisão.