Notas sobre o interesse comum capaz de gerar solidariedade tributária

por Sarah Tockus

A advogada Sarah Tockus atua no setor tributário do Prolik Advogados.

É bastante comum para quem atua no direito tributário, deparar-se com decisões judiciais que impõem a responsabilidade solidária a empresas integrantes de um mesmo grupo econômico.

No texto dessa semana, pretende-se, justamente, analisar a responsabilidade tributária solidária dessas sociedades, em relação a obrigação tributária nascida de fato imponível realizado por apenas uma das empresas do grupo.

Rememore-se que a caracterização de um grupo econômico, de modo geral, ocorre sempre que uma ou mais empresas, embora cada qual com personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra.

E, há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre mais de um devedor (ou credor), cada qual com direitos ou obrigações em relação à toda a dívida.

No campo do direito tributário, a solidariedade não comporta benefício de ordem, ou seja, o credor pode escolher o devedor que desejar (ou todos eles) para o cumprimento da obrigação, que, uma vez adimplida, também aproveita os demais.

A base normativa da solidariedade tributária está no artigo 124, do Código Tributário Nacional, que a autoriza em duas situações: quando as pessoas envolvidas tenham interesse comum na situação que constitua a materialidade do tributo prevista na regra matriz; e quando expressamente prevista em lei.

Fixadas essas premissas, passa-se à análise de quando empresas de um mesmo grupo econômico podem vir a ser responsabilizadas por obrigações tributárias de apenas uma delas.

A esse respeito, Carlos Jorge Sampaio Costa leciona “a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. (…) Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação.” (Revista de Direito Tributário. Ano 2, n. 4, abril/junho de 1978. p. 304)

São, pois, solidariamente obrigadas pelo crédito tributário pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador, o que não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador.

Uma sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente responsável pela dívida tributária, apenas por isso. Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “A sociedade que participa do capital de outra, ainda que de forma relevante, não é solidariamente obrigada pela dívida tributária referente ao imposto de renda desta última, pois, embora tenha interesse econômico no lucro, não tem o necessário interesse comum, na acepção que lhe dá o art. 124 do CTN, que pressupõe a participação comum na realização do lucro. Na configuração da solidariedade é relevante que haja a participação comum na realização do lucro, e não a mera participação nos resultados representados pelo lucro.” (TRF4, AMS 94.04.55046-9, SEGUNDA TURMA, Relator ZUUDI SAKAKIHARA, DJ 27/10/1999)

A caracterização da solidariedade com fundamento no interesse comum exige o interesse na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Interesse jurídico e não meramente econômico, próprio dos grupos econômicos.

É essa, aliás, a interpretação do Superior Tribunal de Justiça: “Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.” (REsp n.º 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, julgado em 11.11.2008, DJe de 15.12.2008) Mais recentemente, em decisão de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, esse entendimento foi reforçado:  “A respeito da definição da responsabilidade entre as empresas que formam o mesmo grupo econômico, de modo a uma delas responder pela dívida de outra, a doutrina tributária orienta que esse fato (o grupo econômico) por si só, não basta para caracterizar a responsabilidade solidária prevista no art. 124 do CTN, exigindo-se, como elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando a solidariedade automática, imediata e geral;” (AgInt no Agravo em REsp n.º 1.035.029/SP, j. em 28.05.2019, DJe de 30.05.2019)

O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível, sob pena de desnaturação da própria lógica jurídico-tributária. Pois, só pode ser incluído no polo passivo da relação tributária alguém que tenha participado da ocorrência do fato gerador.

Não basta, assim, a mera identidade de sócios, fazer parte do mesmo conglomerado societário. É essencial demonstrar o interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes no fato gerador tributário, na linha da jurisprudência mencionada.

Apesar da regra do art. 124, do CTN, e para que fique aqui o registro, tem-se questionado atualmente sobre a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, previsto no art. 50, do Código Civil e art. 133, do CPC, quando o que se pretende é a responsabilização apenas com fundamento no interesse comum.

A aplicação, no entanto, dependerá de análise da Primeira Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, pois as Turmas divergem a respeito do cabimento do instituto nas execuções fiscais.

Em fevereiro de 2019, a 1ª Turma do STJ entendeu que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originariamente executada, mas não foi identificada no ato de lançamento ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135, do CTN (responsabilidade de terceiros por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contratos e estatutos), depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tornando obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora  (REsp n.º 1.775.269/PR, DJe de 1º.03.2019).

Para a 2ª Turma, no entanto, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo de execução fiscal, seja porque incompatível com a lei especial, seja porque do ponto de vista prático, como suspende a cobrança da dívida, a instauração do incidente acabaria por facilitar eventual dilapidação de patrimônio por parte do devedor, além de impor ônus excessivo à Fazenda na busca pela satisfação de seus créditos. (REsp n.º 1.786.311/PR, julgado em 09.05.2019).

Resta aguardar qual será a posição do STJ. Dentro ou fora do instituto de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, no entanto, para fins de responsabilização solidária, com fundamento no art. 124, do CTN, deve haver participação conjunta na situação que configura o fato gerador da obrigação tributária (ou eventual fraude) de uma empresa, para que outra do mesmo grupo econômico seja solidariamente responsabilizada.

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