Substituição tributária do ICMS para contribuintes do Simples está no STF

Por Nádia Rubia Biscaia

O Simples Nacional, instituído por meio da Lei Complementar nº 123/2006, é o regime tributário que contempla microempresas e empresas de pequeno porte, às quais resta dispensado tratamento diferenciado e favorecido a partir de sistemática “compartilhada” entre arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Trata-se, na verdade, de garantia constitucional fundamentada na justiça tributária e na solidariedade social, condizente ao equilíbrio da ordem econômica e financeira (art. 170, inciso IX e art. 179 da CF/88), de modo que ao poder público é vedada a edição de normas que impliquem em tratamento similar às demais modalidades empresariais existentes.

Nesse sentido é a tese defendida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, de nº 6.030, que visa à declaração da inconstitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” item 2, e “h” da Lei Complementar nº 123/2006.

A discussão, lançada no último dia 5 de outubro, recai sobre a imposição da sistemática da substituição tributária do ICMS às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional e a consequente afronta aos ditames constitucionais.

Entende-se, pois, que a imposição da metodologia complexa de apuração e recolhimento do imposto (sujeitando os contribuintes, inclusive, ao DIFAL) e o respectivo alto custo de conformidade, traços próprios do sistema de substituição tributária, implica não somente na supressão do tratamento diferenciado e favorecido àquelas empresas, mas, igualmente, na supressão velada da finalidade constitucional do Simples Nacional.

Os autos, distribuídos por prevenção ao ministro Gilmar Mendes – vez que relator da ADI nº 5216, em que se discute a normativa aqui indicada, porém, pelo viés fiscalista –, ainda pendem de análise do pedido de liminar formulado, com vistas a suspender a eficácia do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “a”, “g” item 2, e “h” da Lei Complementar nº 123/2006.

Considerando a abrangência e a importância dos efeitos, o tema proposto requer atenção e acompanhamento massivo por parte tanto dos juristas, quanto dos contribuintes, especialmente porque seus reflexos, quando existentes, serão significativos à sistemática do Simples Nacional.

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