O voto de qualidade no Carf e o princípio do in dubio pro contribuinte

Por Sarah Tockus.

Sarah é tributarista.

Sarah é tributarista.

O voto de qualidade, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – o CARF, é prerrogativa conferida aos Presidentes das Turmas nos julgamentos em que não se alcança maioria simples, tal como disposto no art. 54, do seu Regimento Interno: “As turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade.”

Cada Seção de julgamento conta com pelo menos seis suplentes de conselheiro de representação da Fazenda e seis de representação dos Contribuintes. Quando há empate, o Presidente da respectiva Turma, que sempre é representante da Fazenda Nacional, o que decorre do Decreto 70.235/72 (art. 25, § 9º), profere o voto de desempate (ou voto de qualidade).

Na imensa maioria das vezes, no entanto, esse voto vem em desfavor do contribuinte, o que levanta uma série de debates acerca da legitimidade dos julgamentos proferidos com base no voto de qualidade.

Isso porque, se recuperarmos a própria origem da regra na Grécia antiga (“voto de Minerva”) –  e a forma como a questão é aplicada no direito penal – in dubio pro reo, em havendo dúvida, o julgamento deveria proteger o contribuinte e não a Fazenda.

E mais do que isso, considerando a modificação constante na composição do quadro de conselheiros, o voto de qualidade (proferido sem qualquer motivação, meramente declarado) não poderia alterar uma orientação que até então vinha sendo seguida pela Corte administrativa, o que também não é respeitado.

O próprio Código Tributário Nacional, no art. 112, quando trata da interpretação da lei tributária, dispõe que a lei que define infrações ou lhes comina penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao “acusado”. É dizer: havendo dúvida, retratada matematicamente pelo empate na votação, deveria ser aplicado o entendimento mais favorável ao contribuinte.

Na última semana, a notícia de uma sentença que anulou julgamento do CARF proferido com base em voto de qualidade reacendeu o debate.

A sentença proferida em sede de mandado de segurança, pela 8ª Vara Federal de Campinas nos autos n.0013044-60.2015.4.03.6105, entendeu que a dúvida objetiva quanto à interpretação do fato jurídico tributário, não poderia ser resolvida por voto de qualidade, em desfavor do contribuinte: “Ao verificar o empate, a turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do contribuinte.”

No caso envolvido, a controvérsia dizia respeito à descaracterização ou não de contrato tido pelo contribuinte como de transferência de tecnologia, e pelo Fisco, como de assistência técnica e prestação de serviços. A Impetrante teria efetuado transferência à empresa no exterior a título de royalties, entendendo a Fazenda que se trataria de remuneração de serviços.

Ao aplicar a regra do art. 112, do CTN, a sentença esclareceu: “embora cuide da interpretação da lei punitiva, refere-se efetivamente à sua aplicação aos casos concretos, conforme se vê pelo rol de hipóteses constantes de seus incisos. Aliás, efetivamente, não há que se falar em dúvida quanto à lei propriamente, na medida em que seu alcance é definido pelo Poder Judiciário através da aplicação dos diversos critérios de interpretação. Dúvida pode haver quanto aos atos praticados pelo contribuinte e, em face das suas características, quanto ao seu enquadramento legal. Daí a norma de que, no caso de dúvida, ou seja, de não ter sido apurada a infração de modo consistente pelo Fisco de modo a ensejar a convicção quanto à ocorrência e características da infração, não se aplique a penalidade ou agravamento que pressupõe tal situação.”

A sentença enalteceu que não se poderia legitimar lançamento realizado com base em meros indícios, cabendo ao fisco, na qualidade de agente lançador, verificar a certeza da ocorrência do fato, em todos os elementos da hipótese de incidência.

Naquele caso, o contribuinte não pôde comprovar que não houve a contratação de assistência técnica, o que caberia ao Fisco, a fim de legitimar a cobrança: “Essa é a atividade do lançador. Verificar a certeza da ocorrência do fato, em todos os elementos da hipótese, sob pena de não incidência da norma e da não instauração da relação jurídica obrigacional.”

Trata-se de precedente de grande importância, que revela a necessidade do Fisco de apurar as infrações à lei tributária de modo consistente, trazendo segurança aos administrados, que não raramente têm sua defesa prejudicada pois não podem fazer prova negativa diante das presunções fazendárias.

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