O Novo CPC e o sistema de precedentes: estamos prontos?

Por Thiago Cantarin Moretti Pacheco.

O advogado Thiago está no Departamento Cível.

O advogado Thiago está no Departamento Cível.

Uma das novidades mais comentadas – e talvez a mais substancial – trazida pelo Novo CPC é o sistema de precedentes adotado pelo código. Há diversos dispositivos no NCPC que tratam expressamente do tema, destacando-se a orientação geral constante do art. 926: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

A experiência do “homem médio judiciário” mostra que esse é um gigantesco passo para a humanidade jurídica, por assim dizer: estamos habituados a jurisprudência “à la carte”, para todos os gostos. Muitas vezes um mesmo magistrado, relatando casos quase idênticos, profere decisões diametralmente opostas, causando perplexidade aos litigantes que se deem ao trabalho de fazer uma pesquisa refinada nos sites dos tribunais. Como é possível? As pesquisas mais “genéricas”, feitas com palavras-chave, retornam mais resultados: a maior quantidade indica, justamente, um cardápio farto e capaz de agradar a todos; autores, réus, terceiros e interessados, em casos concretos similares, encontrarão orientações que lhes sirvam aos interesses.

Nossa tradição jurídica explica, em parte, esta circunstância. Herdeiros do civil law, do positivismo jurídico e da codificação que somos, acabamos vendo com demasiada tolerância os desvãos da jurisprudência: afinal, além de tudo isso, é o juiz quem, no fim das contas – baseado em seu livre convencimento – diz o direito. “Da mihi factum, dabo tibi jus” – “dê-me o fato e te darei o direito”, comanda o juiz romano sobre o qual se aprende logo nas primeiras aulas do curso de direito. Um tal sistema tem a sua coerência interna – e mais, a tradição que lhe sustenta, à qual, até há pouco, era estranho um verdadeiro sistema de precedentes, o qual foi introduzido pela Reforma do Judiciário, com as súmulas vinculantes e algumas alterações no CPC/73. Passou a ser familiar a noção de negativa de seguimento a recurso fundada no fato de ele estar “em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Isso, não entanto, não basta para caracterizar um verdadeiro “sistema” de precedentes que possa garantir a coerência e previsibilidade do Poder Judiciário.

Na verdade, a regra mais importante para a fundação de um sistema de precedentes funcional não é nenhuma das que manda o juiz observar a jurisprudência do tribunal, ou o tribunal observar sua própria jurisprudência e a dos tribunais superiores – a regra mais fundamental, o núcleo de um verdadeiro sistema de precedentes é o comando do art. 489 do CPC. Se trata de um verdadeiro descritor das características de uma decisão de mérito, que supera a fórmula lacunosa do CPC/73 de “livre convencimento + relatório/fundamentação/dispositivo”, e mais nada. Um sistema de procedentes só pode funcionar de verdade se houver pressupostos de coerência e integridade, aqui entendidos como o necessário rigor jurídico-metodológico que resulte em decisões semelhantes para casos semelhantes.

Entram em cena, agora, elementos da tradição do common law que não são tão familiares em nossa lida judiciária – mas é possível fazer algumas comparações úteis.
Em uma obra indispensável, chamada “A Natureza do Processo Judicial”, o falecido juiz da Suprema Corte dos EUA Benjamin N. Cardozo discorre sobre a necessária separação entre a visão “pessoal” do juiz sobre os fatos tratados no processo, a aplicação das regras ao caso concreto, as leis e, em especial, o precedente. No chamado “case law”, os precedentes, conforme afirma Cardozo, são “ferramentas de trabalho”, e sua aplicação não se limita à citação de uma ementa de acórdão – mas a técnica de sua utilização é semelhante ao “cotejo analítico” feito em recurso dirigido aos tribunais superiores. É exigida uma revisão não apenas do caso sob exame (“acórdão recorrido”), mas também, em mesmo grau, do precedente cuja solução é invocada (“acórdão paradigma”). Apenas mediante a extração de um determinado grau de identidade entre os dois poderá o juiz concluir que se está diante de stare decisis, ou seja, de situação já enfrentada antes e de conclusão que não pode, por isso, ser alterada.

Isso tudo é uma grande novidade e, rapidamente, vamos descobrir que, se quisermos que o sistema de precedentes funcione, teremos que conviver com a conclusão de que uma súmula não basta; a ementa de um acórdão pode até ser um argumento a mais na defesa de uma tese: nenhum dos dois, no entanto, é um precedente. Há, é claro, um “atalho” do código para evitar que cada conflito resolvido não exija mais cognição do que seria suficiente – o incidente de resolução de demandas repetitivas. O incidente é cabível, segundo o art. 976, sempre que houve, simultaneamente, repetição de processos “sobre a mesma questão unicamente de direito” e “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”. A expressão “questão unicamente de direito” é discutível: afinal, existe questão que seja “apenas de direito”? Com isso, parece, o legislador também quis dizer “fatos semelhantes” ou “quase iguais”, que sejam tão parecidos que praticamente dispensem sua apreciação para que o direito seja desde logo aplicado. Seja como for, posta a similitude de casos concretos e a proteção à isonomia e à segurança jurídica, a finalidade maior é atingida.

A questão, agora, está como intérprete, o operador, e o aplicador da lei: que o Judiciário não se perca como se perdeu, no passado, no caminho do livre convencimento, transformando uma idéia boa em veículo para casuísmo e arbitrariedade.

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